关键词: 论坛发帖、语音聊天、侵权作品下载、电子邮件、黑客侵犯、病毒侵犯等多样形式。
5.被害人收集证据和证明加害行为的存在具有明显困难。在互联世界中,网页总是处于不断更新之中,bbs和聊天室的内容更是不断滚动翻新,这给被害人收集和确定证据带来很大困难,即使通过截屏等技术手段进行取证,行为人只要不予承认也很难具有证据效力。[7]即使原告出示具有侵权信息的某家网站的网页备份,被告也可能主张网页是仿制的而否认其侵权责任。
6.远程访问的便捷与链接的无限性,使得网络侵权行为的打击范围可以扩展到互联世界的任何角落,极大地扩展了侵权影响的范围和幅度。网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接,使得加害行为实施地和损害后果发生地的认定异常困难,给侵权行为法、民事诉讼法以及国际私法带来挑战。
7.损害后果的复杂性。主要体现在如下方面:⑴侵害对象的复杂性,不仅可能侵犯民事主体在现实世界中的权利,还可能侵犯虚拟空间的权利,如网名、网络虚拟财产等;⑵损害后果难于消除。许多信息如隐私、商业秘密等,具有不可逆性,一旦公开则再不能恢复原状。而且,侵权信息一旦在网络上公布,就很难消除。即使网络服务提供商对相关网页予以删除,还可以通过搜索引擎搜索到,或通过百度快照之类的工具进行浏览。一些侵权信息在被短暂删除后,过不多久又可能被搜索和链接到。
网络侵权的上述特点是否足以表明,其已对传统侵权责任理论构成根本性冲击,而到了必须进行类型化程度?
笔者认为,上述特征只能证明对网络侵权进行类型化探讨是有意义的,尚不足以得出须将其类型化的结论。loCALHost在《侵权责任法》中应否将网络侵权作为一种特殊类型取决于如下方面:1.网络侵权责任与一般侵权责任在归责原则、构成要件和免责事由等方面有无不同?如果两者大致是相同的,则没有类型化之必要。只有不同之处甚多的情况下,才有可能在侵权法中专章作出规定。因为传统上,世界各国尚无将网络侵权作为特殊类型规定在侵权法的先例,改变传统是需要充足理由的。“在我们没有把握未来一定会更好的时候,我们应该保持现状。”[8] 2.即使存在归责原则、构成要件、免责事由等方面的不同,也并不表明侵权法必然要对网络侵权进行类型化规定,是否进行类型化还要经过充分的利弊衡量:网络侵权的类型化与侵权法的民事基本法性质会否冲突?通过侵权法与通过其他法解决谁更具可行性,产生的效果更好?
下文将在对网络侵权进行分门别类的基础上,结合上述标准探讨其类型化问题。
对于网络侵权可以作不同分类,如依行为主体之不同,可以分为信息上传者侵权、信息传播者侵权和网络服务提供商侵权;依行为侵犯之客体不同可以分为网络侵犯人格权、侵犯个人信息财产权、侵犯域名权等。笔者认为,对网络侵权大致可作如下区分:1.通过网络侵害他人名誉、隐私、姓名、肖像权利或侮辱、诽谤他人等侵犯人格权的行为;2.通过网络侵犯商誉、侵犯商业秘密、进行不正当竞争等商事侵权行为;3.通过网络侵犯知识产权的行为;4.黑客入侵他人数据库盗取相关信息,或通过电子邮件传播电子病毒侵害他人数据库、软件乃至硬件设备等非法入侵、非法盗取、损毁财产等行为;5.侵害他人域名权的行为;6.网络经营者对他人实施的加害行为疏于采取必要措施的不作为行为。
二、类型化探讨的视角一:归责原则
所谓归责,即责任承担。“在bbs论坛规则并聘用了负责bbs讨论的版主形成了prodigy公司的家长式定位,这种定位足以使其对bbs拥有充分的控制而使其应承担与报纸出版者一样的责任,法院因此判决prodigy公司要对其用户在bbs上的侵权承担责任。
[16] dmca第512节(d)规定:网络服务提供者使用信息定位工具,包括目录、索引、路标或超文本链接,将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的,网络服务提供者不承担赔偿责任,并且除了法院下达命令之外,不承担停止传输的义务。
[17] 即经营者在收到权利人通知以后,应当移除侵权内容或断开链接,否则将经营者视为明知侵权而仍帮助他人实施侵权行为,应与侵权人共同承担连带责任。
[18] 即显而易见规则,当侵权事实至为明显,isp“能够从中明显推出侵权行为的事实或状况”,而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问,isp构成帮助侵权,应承担连带责任。参见王迁:《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》,载于《法学》2006年第5期。
[19] 林宏坚、曾祥生:《论网络名誉侵权案件中网络服务商的披露义务》,载《法律适用》2008年第1期。
[20] zeran v. america online,129 f. 3d 327, 328(4th cir. 1997).
[21] 相关观点参见王迁:《论“网络传播行为”的界定及其责任认定》,载《法学》2006年第5期;胡震远:《网络传播帮助者的侵权责任认定》,载《法律适用》2009年第3期。
[22] 在中国人民大学关于侵权责任法的系列研讨会中,中国邮电大学的刘德良教授不止一次的提出上述观点。
[23] roberts v. ohio permanente med. group, inc.,668 n.e.2d 480, 485 (ohio 1996).
[24] 张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社,2006年版第42页。
[25] 王丽萍、步雷等:《信息时代隐私权保护研究》,山东人民出版社2008年版第242-251页。
[26] 袁雪石:《从艳照门事件看网络侵权民事法律规则的完善》,载《政治与法律》2008年第4期。
[27] 王眉:《网络传播中的名誉侵权问题研究》,中国广播电视出版社2008年版,第19页。
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