关键词: 不履行；可能性程度；界分；衔接

内容提要: 预期违约与不安抗辩制度的界分遵循的是一个简单的原则：债务人将来确定不履行，成立预期违约，债权人可于期前解除合同并主张违约救济；债务人将来不履行的可能性程度较高但尚非确定，则适用不安抗辩制度。为便于终结行使给付拒绝权后可能出现的悬而未决状态，应赋予债权人以请求提供充分保障之权，若适当期间经过而对方未提供，可确认不履行的可能性程度提高，成立新的预期违约形态。不安抗辩与预期违约由此形成衔接。


1990年代以来，我国学者即着手预期违约制度的研究，并致力于梳理其与不安抗辩制度的关系。有关著述或不乏中肯之见，然二制度的关系迄未理顺，对其各自适用空间的认识亦有模糊之处。鉴此，乃以两大法系的代表性国家德国和美国为主要参照对象，[1]分析两项制度的学理基础，揭明其分野与衔接点，冀能对勾画二者的疆界并解释《合同法》的相应规定有助涓埃。

一、两项制度的渊源流变、学理基础与关系的厘定

（一）预期违约

1．渊源流变。如所周知，预期违约制度源自英国普通法，1853年的hochster v. de la tour[2]案为其先例。lord campbell在该案的判决中指陈了预期违约制度的要义。其称，在约定于将来的某日从事某个行为的情况下，不能将从事该行为的日期到来之前不得提起违反协议的诉讼确立为普适的规则。在被告拒绝履行协议之后，原告可以认为自己已免于在将来加以履行并且保留有诉请赔偿自己因对方违约而遭受的损害之权，无疑合理得多，也更有利于双方当事人。LoCalHOSt预期违约制度突破了履行期限到来前不得提起违约之诉的僵硬教条，有利于非违约方利益的保护及合同关系的清理。此一优点使得它在英国法上站稳了脚跟。受英国法的影响，美国诸州自19世纪后半期起渐次承认了预期违约制度，现仅马萨诸塞州除外。该制度并为1932年、1979年的两次《合同法重述》所采，出台于1952年的《统一商法典》（下简称商法典）则使其成为成文法上的制度。在英美法的影响下，《联合国国际货物销售合同公约》第72条与《国际商事合同通则》第7.3.3条亦就预期违约制度做了规定。[3]

以德国法而论，2002年民法典债法改革之前，其成文法上并无预期违约制度，然该制度的构成部分之一期前拒绝履行在实务与理论上均得到了认可。通说认为，期前及期后拒绝履行乃积极侵害债权的一种，债务人违反了不危害、不破坏合同目的的给付忠实义务。依此种义务，债务人不得阻碍合同相对人取得其通过订立合同所追求的利益及实现其目的。就期前拒绝履行而言，关键在于如能基于债务人的表示确定其自愿不再给付，其就应受自己言语的约束。[4]因此，债权人可于期限到来之前解除合同并请求违约救济。债法改革时，立法者借鉴《公约》第72条第1款在新法第323条第4款明定了预期违约制度。该款规定：“在满足解约前提条件的情况已经明显出现时，在给付到期之前，债权人即可以解除合同。”在适用范围上，该规定包括但不限于期前拒绝履行。另外，该款虽仅规定了解除合同，但在第280条、第281条的要件具备时，债权人也可以主张替代给付的损害赔偿。[5]至此，肇始于著名学者rabel等人的继受普通法预期违约制度的设想得到了实现。

2．学理基础。预期违约制度产生后有不少人对其合理性表示怀疑。反对意见大致有：除非不按允诺的条款履行不可能成立违反允诺，因此预期违约制度有悖逻辑；让被告因其并未从事的违反允诺支付赔偿对其不公平；在履行期到来之前提起诉讼增加了确定原告所受损害范围的难度等。[6]相应地，支持者亦致力于说明预期违约制度的学理基础为何。此方面的见解主要有：[7]

(1)现实违约（present breach)说。此说认为，债权人享有合同不被拒绝的权利，故债务人拒绝履行本身就成立违约。早在1872年的frost v. knight[8]案中，首席大法官cockburn就表达了此种见解。其指出：“受诺人对于交易的履行享有不完全权利，在履行期限到来之际，该权利始为完整。在此之前，他有权利让合同处于存在的、具有效力的状态。其不受削弱、无可非难的效力对受诺人的利益而言至关重要。”现实违约说与一度盛行的默示条款说的共同之处在于均认为债务人负有不得于期前拒绝履行的义务，惟前者认为该义务是基于

2．给付能力欠缺。履行期限到来之前如果可以确定债务人将不能履行，应适用预期违约制度。相应地，如果债务人因欠缺给付能力而将来不履行义务的可能性程度较高，则应适用不安抗辩制度。顺理成章地，债务人欠缺给付能力在德国法、美国法上均为不安抗辩制度的重要适用例。[34]比较而言，美国法虽明确将履行能力欠缺当作不安事由的一种，但其立法及学说均未致力于细化其具体情形，而德国法上的不安事由经过了由财产状况严重恶化到欠缺给付能力的扩张，给付能力欠缺所指涉的情形较为清楚，对于我国也更具[15]卢埃林熟稔德国法，但未有资料表明他设计充分保障制度是否受到了大陆法系尤其是德国法的不安抗辩制度的影响。而卢埃林自己在对其所起草的商法典“充分保障”制度条文进行说明时以美国的商业实践为依据，即在预期违约制度已经确立的背景下，商人有时会针对不构成预期违约但一方发生不安事由的情况约定对方的拒绝履行以及请求提供履约保障的权利。
[16]murray, murray on contracts, (fourth edition)，matthew bender＆company，inc.，2001，p.708.
[17]schlechtriem, schuldrecht：allgemeiner ted, 3. aufl．，j. c. b. mohr, 1997, s. 193.
[18]see note[12]，rn. 3.
[19]cernhuber, d

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