试析我国刑事和解的刑法学思考

论文摘要刑事和解反映出我国由传统的刑法观向现代刑法观的转变，在刑法上定位为量刑情节。刑事和解在刑法学上，其存在着“正当性”的问题，“法定性”的问题，以及刑法保障措施缺乏的问题。应该完善刑法立法；建立刑事和解的考察制度与撤销制度，建立刑事被害人的国家救助制度，完善我国的社区矫正制度；以此为刑事和解的实施提供刑法保障。

论文关键词刑事和解情节刑事责任非刑罚性措施社区矫正

一、刑事和解的刑法定位——情节

关于刑事和解的定位，学术界有三种不同的观点。一是一项刑事诉讼制度，将其作为与刑事自诉、刑事附带民事诉讼并列的诉讼制度；二是诉讼原则；三是量刑情节。笔者赞同第三种观点，将刑事和解定位为一种量刑的情节。
第一，其不应定位为一种诉讼制度。首先，无论是刑事自诉还是刑事附带民事诉讼，其中都包含和解；将刑事和解作为一项与之并列的诉讼制度，显然不符合划分的逻辑规则——划分后的子项应当相互排斥。其次，诉讼分为公诉、刑事自诉、刑事附带民事诉讼，其划分的标准是诉讼的方式，将刑事和解作为一项并列的诉讼制度，显然不符合划分是逻辑规则——每一次划分只能够按照一个标准进行。
第二，其不应定位为诉讼原则。刑事诉讼的基本原则，是指由刑事诉讼法规定的，贯穿于整个刑事诉讼过程或主要诉讼阶段，为国家专门机关和诉讼参与人进行或参与诉讼必须遵守的基本行为准则。首先，刑事和解并非刑事案件处理的必经程序，并非所有的刑事案件都必须要刑事和解。其次，刑事和解也不是贯穿于诉讼的整个过程，关于其适用于哪些诉讼的阶段，目前的学术界还是有争论的，通说认为是不适用于执行阶段的。lOCalHosT
第三，其应定位为量刑的情节。刑法的情节，是与定罪量刑有关的事实，其包括定罪的情节和量刑的情节。因为刑事和解的前提条件之一是已经构成犯罪，所以刑事和解涉及的是量刑的情节。量刑情节，即人民法院在对犯罪分子予以量刑时，作为决定判处刑罚的轻重或免除处罚所依据的各种情况。在我国的司法实践中，自诉案件中刑事和解，其和解后撤销案件不再追究被告人的刑事责任；而在公诉案件中，依据修改后诉讼法，其法律效果是不起诉或从宽处理。从刑法的角度来讲，其就是一种量刑的情节。

二、刑事和解的刑法学问题

（一）刑事和解的“正当性”问题
从我国引入刑事和解以来，就注重对刑事和解的的“正当性”进行探讨，一般来讲认为政治基础是构建和谐社会的理论；法理基础是西方的的相关学说，如平衡理论、述说理论、恢复正义、契约理论及我国的和合文化；法律基础是现代法治以及与刑法基本原则的契合；政策基础是宽严相济的政策；实践基础是个地方的司法实践；国际基础是联合国司法准则。笔者以刑法的视野来探索刑事和解的“正当性”问题。
1.刑事和解的法理——罪责刑相适应原则
刑事和解的“正当性”是基于罪责刑相适应的刑法原则。刑法第五条规定了罪责刑相适应，刑罚的轻重应与犯罪的社会危害性程度及犯罪人的人身危险性程度和应承担是刑事责任相适应。在刑事和解中，只有加害人认罪，真诚地悔悟，通过道歉、赔偿获得被害人的谅解；才有可能形成谅解书，进而获得不再追究刑事责任或者是从宽处理的可能性。第一，加害人通过道歉、赔偿而获得被害人的谅解，使得被害人在物质上得到赔偿，精神上得到抚慰，化解了其与被害人之间的冲突，并修复被破坏的社会关系；其无疑是对犯罪行为给被害人与社会所造成的危害的一种补救，从而减低了其行为的社会危害性。第二，人身危险性，对于加害人而言，其实质是再犯的可能性。其认罪、承认自己的犯罪行为，其人身危险性相对于拒不认罪的犯罪人要小；在其与被害人的沟通与对话中，了解自身的行为所造成的危害性，促使其从内心深处反思自己的行为，进而真诚地悔悟、道歉、赔偿；将大大地降低了人身危险性，降低了其再犯的可能性。正因为，刑事和解减轻了犯罪行为的社会危害性以及加害人再犯的可能性，加害人所承担是刑事责任也相应地从宽处理。
2.刑事和解的权理——公权对私权的妥协
刑事和解可以说是国家刑罚权对个人权利的一定让渡。其体现了国家刑罚权对公民私权的尊重与让与，体现了公权对私权的妥协，这也是刑事和解的权理。
第一，国家的刑罚权来源于人民让渡。我国宪法规定，国家的一切权力来属于人民。根据自然法的社会契约论，国家的一切权力来源于人民的让渡，国家的刑罚权也不例外。刑事案件本身存在于加害人与被害人之间，通过刑事和解可以最大限度地保障被害人的权益，修复社会关系。刑事和解允许当事人在国家专门机关的监督下，参与并影响自己作为受害人的刑事案件的处理，是属于公民对自己合法权益的处置，在不损害国家、集体或者其他公民合法权益的情况下，刑事和解协议由司法机关予以确认并监督，是符合宪政原则的。第二，刑事和解中，当事人并非直接地处理刑罚权，其实质是对民事部分达成和解，并表达对刑事部分的处理意见，由司法机关根据具体情况对案件作出处理。即司法机关在具体处理刑罚权时，对当事人的私权处理予以尊重并作出一定的妥协。所以，在刑事和解中，公权对私权的妥协是具有“正当性”的。

（二）刑事和解的“法定性”问题
2012年3月14日通过了修改后的刑事诉讼法，新增了当事人和解的公诉案件的程序，为刑事和解的司法实践提供了程序法依据。与此相适应的实体法——刑法还未涉及任何有关刑事和解的规定。
1.刑事和解的刑事责任承担缺乏刑法依据
刑事和解定位为刑法的量刑情节，其在刑事责任的承担上，是不再追究或者从宽处理。在司法实践中，实际上已经将刑事和解作为一个法定量刑情节予以考虑。我国《刑法》的第六十二条规定了从轻处罚，第六十三条规定了减轻处罚，第三十七条规定了免于处罚的情形。而适用法定量刑的前提，要么是有明确的法律规定，要么是经最高人民法院核准；对于刑事和解，经最高人民法院核准显然不太可；那么在刑法中就应该对其有

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