关键词: 土地所有权 集体 程序 企业。在实践中，这个例外条款普遍被村社干部滥用。他们经常以入股、联营为名将农地转变为建设用地变相出让给外来企业，从中获得一笔价金。这笔价金有一小部分支付给被出让的农地的承包人，其余的作为村财政收入，当然大部分最终都以各种形式被村干部挥霍掉或转入其私人腰包。有些村社干部甚至从土地受让人那里收取回扣，从而少算土地出让金。除了这种变相出让以外，在靠近城镇的农村还普遍存在村委会直接将土地出让给外来的企业用于开发房地产、修建厂房或由村委会建造住宅并将其出售给本集体经济组织以外的个人之现象，其中有些事后由用地单位或个人向政府补办征地手续，有些则始终没办理，所得的土地出让金有相当一部分变为村干部的私人财产。由此也产生了近年来广受争议的“小产权”房问题。村委会将土地变相出让或直接出让给外来企业或个人时，并非都经过村民会议同意。在法律上，土地归村民集体所有，全体村民本来都有权从土地出让中获得一定的利益，但在实践中集体的成员通常从中得不到太多利益。可以说，村委会出让集体土地的行为在绝大多数情形中并不符合集体成员的意志与利益。在此种场合，并不是村民集体在行使其土地所有权，而是村社干部行使其对于集体土地的权力以便谋取个人私利。
农民集体尽管在名义上是集体土地的所有权人，但其权利一方面受到公权力的束缚变得残缺不全，另一方面总是被村社干部的意志阻隔从而未能传达至集体土地，最终异化为村社干部的权力。这就是我国农村集体土地所有权的现实样态，它与民法学理中的所有权范型存在诸多差异，甚至与立法文本中的农村集体土地所有权理想也不相吻合。LocalHost
二、农村集体土地所有权的程序建构
我国现行农村集体土地所有权的残缺和异化与其作为私权的本质是相背离的。在未来的立法中，应该逐步解除行政权力对于农村集体土地所有权的控制，使其权能更加完备。当然，这需要经历一次立法观念的转型过程。目前我国农村集体土地法律制度在很大程度上仍然是以“所有制”这个概念为逻辑支点的。所有制并不是一个法律概念，而是政治经济学上的概念，它与所有权既有联系也有区别。二者的区别主要在于：所有权概念蕴含了主体独立、地位平等、意志自由等私法上的价值内核，而所有制概念则欠缺这些价值内核，它强调的是经济资源的事实上的配置格局。尽管所有权是所有制在法律上的表现，但不能将二者等同，民法有其特定的价值体系与概念构造，所有制必须经过民法学理上的“转译”过程、借助民法概念的媒介才能体现于民法制度体系中。譬如，国家投资于股份制企业，这部分投资具有国家所有制的属性，因为国家能够以某种方式控制它，但在法律上不能说国家对这笔已经投入企业的资产享有所有权，所有权属于企业法人，国家只享有股权。农民集体如果将其资产投入股份制企业，也是如此。因此，民事立法不能直接以所有制概念作为逻辑支点，而是应该以所有权概念为逻辑支点。由于在相当长的一段时期里我国民法学理传统中断，民事立法缺乏企业一般不能认定为出于“公共利益的需要”，从而不能征收集体土地，只能通过二级地产市场购买已经开发利用的土地之使用权，选择余地很小，必然妨碍社会经济发展。对此，笔者认为，一方面应该严格控制国家的征收权，以防止公权力吞噬私权利；另一方面应该允许农民集体在符合土地利用规划与耕地保护国策的前提下，按照一定的程序将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，以满足经济建设的用地需求。实际上，如果不允许农民集体直接出让建设用地，各类企业也会以其他方式规避法律，占用集体土地，因为企业用地需求是客观存在的。与其如此，还不如允许集体建设用地直接出让。近年来，我国有些地方已经对集体建设用地直接出让进行了尝试，[12]对于其中的成功经验应当进行总结推广。
至于现行集体土地物权背负的保护耕地、增加国家财政收入等政策目标可以通过其他途径来实现。对于耕地保护，实际上我国目前已经有相应的法律措施。现行《土地管理法》及其实施条例中有关土地规划、基本农田保护、农用地转非农建设用地审批等事项的规定绝大部分都可以保留。只要严格贯彻，这些规定足以达到保护耕地的目的，没必要对城乡之间土地物权的流转施加额外的限制。取消此类限制意味着国家丧失城乡地产流转的垄断地位，从而失去一个重要的财政来源，这笔损失在一定程度上可以通过税收得到弥补：农民集体将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，一般都有较大的增值，应当由出让人向国家缴纳一定的税款。国家可以将所征收的土地增值税款用于城乡基础设施建设，此外还可以借助税收手段调节土地的利用。
毫无疑问，农村土地物权流转方面的限制应当解除，但应当循序渐进，因为农村集体土地所有权主体的运作程序在相当长的时期内只能发挥有限的实效。假如立即完全放开土地物权流转限制，容易导致村社干部操纵“集体”，滥用权力，损害集体成员的利益。从理论上看，集体是一个凌驾于其成员之上的超然团体，集体土地是各成员公有的财产，集体有其公共机关———成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土社会中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。村民眼中看到的往往只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体土地所有权的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体土地所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。集体土地所有权将会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解。
按照经济学家诺斯的看法，制度变迁与社会行动者的观念形态

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