治型的能动司法，很难称得上法律意义上的能动司法。

庞德及其以后的分析实证法学派认为，法律是由一个规则和概念组成的封闭的逻辑系统，亦即一个与政治社会相分离的自治体系。政治的导向意义固然很重要，但法官裁判终究要依照法律程序运作，而不是依赖政治规则。 法律与政治分属不同的系统，将政治愿景定格为法律图景，如果不考虑司法的可承受度和衔接度，难免会招致“播下龙种、收获跳骚”的悔憾。

三、“能动”的应然理念与方式

能动司法之法律性。美国大法官霍姆斯曾指出，一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉，在决定赖以治理人们的规则方面的作用，比三段论推理大得多。 在笔者看来，能动司法作为一种政治导向性及社会矛盾导向性兼具的司法理念和方式，如果从司法活动之外社会需求、主流道德及政治理论等所在的社会场域进行审视，其存在必要性是不容置疑的。关键的问题是，能动司法首倡之背景是当下国情，力图实现的是一种政治理想，风格如同一场政治运动，这种内在局限如果不在后天实践中进行限定和弥补，则很难结出预期的果实。如果我们承认司法是适用法律这一基本命题，则可明确能动司法是“被动”基础上的有限度能动，它所依据的准则只能是法律，可否适用也因个案而异。
能动司法之微观性。正如苏力教授所指，“能动司法看似只是要求司法风格的调整，但其中包含有执政党基于中国社会问题的判断而对中国司法（主要是法院和法官）的政治要求”。 严格意义上讲，我国所倡导的能动司法应当是一种形塑司法的政策。政策是是指促进和保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定，具有的原则性、非规范性、集体目标性，故其融入司法活动仅止于理念形态。能动司法本质上是微观的司法活动，其具体样式及可否“能动”完全因案件的种类、性质而异，政策理念与微观司法圆凿方枘，强推行之，不仅缺乏实用操作性，更缺乏司法规律契合性。这很大程度意味着，在物质保障、人员素质、制度机制准备不足的情况下，能动司法会否成为盲目司法、权力滥用的借口，会否遭遇“运动式司法”之殇，等等，皆是未知数。
能动司法之适度性。能动司法抑或被动司法，其终要服务于人权的保障，服务于纠纷的解决，因此客观而言，作为一种司法样式，能动司法并不违背司法的被动性，相反在司法被动性基础上根据社会情势进行适度能动，更有益于司法功能的最大化发挥。法治语境下审视能动司法，令人不安的是一种用政治化司法、功利化司法的风气，值得坚持的应是运用法律思维、在法律框架内适度能动的方法。纵观建国以来的司法实践并展望中国司法之未来，能动司法效果如何我们姑且不论，但对能动司法的适用范围、适用方式及相关规则的厘定，乃至使之上升到立法的层面，是法治的应有之义；政策将司法指向何方我们不能妄言，但坚持法律规则至上，执着于司法规律的维护，则是司法者恪守的底线；而司法者如何观察社会需求，并采取何种能动策略来适应这种需求也尚难定论，但抹煞司法的根本属性——被动性会让司法整个系统走向崩溃，确是普世规律。

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