关键词：家庭承包 土地承包经营权流转 流转形式 运行机理 操作规程

2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式的承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”和“对其他形式承包的土地实行债权保护” （除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。显然，在法律制度上，对农村集体经济组织成员的土地承包经营权，给予物权保护，确保农村集体经济组织成员承包经营土地的权利不受侵害。中发[2001]18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确指出：“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策”。可见，家庭承包的农村土地承包经营权流转是促进农村生产力的发展、推进适度规模经营、防止或者减少农村承包地的弃耕抛荒、实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置的必然结果；也是进一步稳定土地承包关系的重要措施。当前，我国家庭承包的农村土地承包经营权流转进程明显加快，流转面越来越大。loCAlhoST截止2002年上半年，据初步调查统计，全国各省（自治区、直辖市）不同程度地发生了家庭承包的农村土地承包经营权流转，其流转面积达466.67万多公顷，占农户承包地面积的6.7%左右，比2001年上半年的统计调查数增加1.33个百分点。据全国分析转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让约占11%，其他形式约占10%。 规范各种形式家庭承包的农村土地承包经营权流转的运行机理和操作规程，以便达到家庭承包的农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。我们根据《农村土地承包法》第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”规定和该法第33条至第43条等相关条文规定以及实践对此作一深入研究。
一、土地承包经营权转让
《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。可见，土地承包经营权转让,是指转让方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时丧失。
土地承包经营权转让运行机理：（1）以通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；（2）转让方（即原承包方）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；（3）转让方转让土地承包经营权，事先应经发包方书面同意；（4）转让方依法确定受让方；（5）土地承包经营权转让是最彻底的土地承包经营权流转，引起物权性质的土地承包经营权转移；（6）受让方限于除原承包方以外且从事农业生产经营的农户，可以是发包方内的农户（即本集体经济组织的农户），也可以是发包方以外的农户（即本集体经济组织以外的农户），但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；（7）采用书面形式的土地承包经营权转让合同；（8）一般应办理土地承包经营权变更登记，否则，不得对抗善意第三人。这里“善意第三人”是指，不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给他人，因此与承包方交易，支付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。举例来说，甲（承包方）将土地承包经营权转让给乙（第一受让方），交易完成后，乙没有办理土地承包经营权变更登记。其后，甲又将同一块农村承包地的土地承包经营权转让给丙（第二受让方），丙不知道甲已经将土地承包经营权已转让给乙，也不应当知道这些情况，随后丙支付了价款并办理了土地承包经营权变更登记，那么，丙就属于善意第三人，取得物权性质的土地承包经营权。而乙就不能取得物权性质的土地承包经营权，但可以向人民法院起诉甲，请求获得相应的救济。第三人丙如果明知甲已经将土地承包经营权转让给乙，或者丙应当知道这个情况（比如，丙已经听邻居说过，但未向甲或乙核实），那么，丙就不属于善意第三人，因而不能取得物权性质的土地承包经营权，乙取得物权性质的土地承包经营权。虽然《农村土地承包法》没有规定土地承包经营权转让必须登记，但是未经登记，受让方取得的土地承包经营权其物权性质是不稳定的，如遇上述存在“善意第三人”，该受让方最终无法取得巩固的物权性质的土地承包经营权。因此，受让方要真正取得稳定的物权性质的土地承包经营权，则最好办理土地承包经营权转让登记，成为真正的土地承包经营权人；（9）不得改变土地承包经营权的法定内容和承包合同规定的其他约定内容；（10）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（11）不改变农村承包地之特殊农业用途；（12）土地承包经营权转让期限为原承包期的剩余期限；（13）土地承包经营权转让费，由当事人双方协商

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