关键词: 权利冲突/侵权行为/疑难案件/正当理由/企业经营权”的规定，此时被告法官需综合周围一切因素特别是结合当事人的主观状态等进行利益衡量，而为避免偏袒任何一方的权利，法官不宜根据生活经验直接认定李坚的行为是违法的。
 
2．依“权利侵害”有时难以判断行为的违法性。一般而言，只要行为人侵害了他人权利而造成损害，并存在因果关系即为违法。然而，依权利侵害认定行为的违法性并非简单易行。首先，权利的边界经常存在模糊、交叉重叠之处，侵害权利的违法性判断的复杂性在所难免。其次，权利外观的公开性程度是判断当事人的行为是否构成权利侵害的重要依据。而只有那些具备社会典型公开性的权利，才易适用结果违法加以判断。然而，即便是权利外观较为明显的权利，有时候也存在难以辨明权利真实情况的情形。法国学者认为“通常事实表面状况是实际存在的权利的表现，但有时却不是这样。法律规定的表明权利的产生、变更或消灭的事实是多种多样的，有时错综复杂，经常隐晦不明。真实情况可能要经过详细的研究，甚至需要一个或多个诉讼程序才能被认知。因此，真实的权利状况未被事实揭示并不是不可能的；相反，可见的事实状况似乎与某一权利的行使相对应。但实际上该权利是不存在的。”[7]例如，在知识产权冲突中，在先权利与在后权利均进行了登记，仅依权利的外观难以判断谁侵害了谁的权利。此时，法官应承认两项权利间存在冲突，按照权利冲突规则处理此类案件。
 
3．因禁止性规定之模糊性而产生的非明显违法行为 首先，禁止性规定的语言特点导致禁止性规定的法律效果模糊。禁止性规定表面上往往采用了“不应”(soll nicht)、“不得”（darf nicht）、禁止等字样，但是这些字样有时并没有直接表明违法行为的法律后果，[8]不足以表明当事人的行为构成侵权法意义上的违法行为，进而应受法律的制裁。原则上，只有当某一法律是以保护原告免受其实际已经遭受的损害为目的时，违反此项“规范目的”（der Normzweck）的行为才为违法。例如，《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。假设，甲饲养的小狗卧在台阶休息，乙被狗绊倒跌残。此时，法官不得依上条规定判断甲的行为具备违法性，因为该条的规范目的为：动物占有人因该动物特性（如狗喜欢咬人）所引起的损害负责，若损害非因动物之特性而发生，则不得适用本条。有的禁止性规定本身就是一般条款，例如“善良风俗”条款，违反该条款而产生的侵权行为称为“侵权行为的蓄水池，尤有取用自如之妙”，这种概括性条款天生具备不确性、抽象性，借此才够灵活发挥引入法律外道德规范的功能。而非经复杂的利益衡量、价值补充，或者进一步具体化、类型化，此类禁止性规定几乎难以准确适用。同理，有的禁止性规定中包含：合理、重大过失、善意、恶意等不确定性概念，这也增加了判断行为违法性的难度。其次，禁止性规定授予相对人为或不为的义务，故行为违法性可表现为对义务的违反。这种义务可分为两类：法定义务，一般的注意义务。比较而言法定义务是较为明确的禁令，而一般注意义务则取决于行为人是否违反善良家父、理性人等标准，而此种注意义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，除了法律政策的考虑外，可预见性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都发挥作用。此时与其说存在一个普遍的注意义务，不如说必须依赖于个案情形确定注意义务。
 
总之，禁止性规定并非绝对的“令行禁止”，难怪有的学者发出“民法中几无真正的禁止规范”之感慨。原来人们认为泾渭分明的合法与非法的界限也会变得暧昧起来了。[9]
 
损害的难以确定性、行为之违法性难以判断一定程度上导致传统侵权归责思路的失灵，构成疑难侵权案件。此类侵权案件中，法官须较多依靠利益衡量或价值判断。
 
二、作为阻却违法事由的权利冲突
 
如果我们剖析一个具体的侵权行为，可以发现其内部也可能会存在微型的权利冲突。这主要是因为，正当理由是“行为违法性”要件的延伸，为判断行为是否违法，法官必须考量当事人的行为是否存在阻却违法的正当事由。传统民法上的权利行使、义务冲突、紧急避险、正当防卫等在结构上均可展现为权利冲突，为判断这些事由是否正当，法官须先承认双方间存在权利冲突，再对互相冲突的权益进行的利益衡量或价值判断。
 
（一）权利行使
 
传统法上权利行使固定为被告权利之行使，试图按照“行使权利不构成违法”之原则直接使被告免责。其实不然，权利行使包括公权行使、私权行使两种。公权行使须符合下列条件：行为人具有合法授权；行使权利的程序合法；造成损害是执行职务所不可避免的或必要的。这就是说公权力行使必须符合“比例原则”，法官欲正确判断公权力行使是否违背比例原则，须先承认公权力与私权利间存在冲突，再按照权利冲突的要求进行平衡。私权利行使须符合下列条件：其一，符合诚实信用原则，而遵守诚信原则则要求在两当事人之间的利益实现平衡，[10]在平衡的过程中原则上应该尽量同时实现双方的权利，同时减少不必要的损失。结果是承认双方权利存在冲突，再按照权利冲突的要求，在双方当事人之间进行平衡；其二，未滥用权利。禁止权利滥用在法律论坛,2004,(2).
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  [9]季卫东.关系契约论的启示（代译序）[C].[美]Lan R.麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁 潘勤译.北京：中国政法大学出版社，2004.
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  [12]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2000.241
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