关键词: 网络游戏/外挂/侵犯著作权罪/非法经营罪

内容提要: 擅自运营的“外挂”软件没有经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时，“外挂”软件的运行会侵犯著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱市场秩序，涉及内容违法。所以，擅自使用“外挂”软件挂接运营他人网络游戏，属于非法互联网出版活动，依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，情节严重的，可以非法经营罪定罪处罚。

一、据以研究的案例①
    《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇3G或传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通通信发展有限公司（以下简称光通公司）运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区《恶魔的幻影》游戏的唯一合法运营商。《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品。2004年6月起，被告人谈某未经授权或许可，组织他人与其共同采用跟踪软件动态的方法跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析该客户端，最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构，在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称007外挂软件）。007外挂软件在运行时，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件功能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去，从而使该软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，包括更容易、更快地升级或过关等。之后，谈某又伙同被告人刘某、沈某设立了“007智能外挂网”网站（www.wg1818.com）和“闪电外挂门户”网站（www.wgdoor.com），上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡，游戏消费者及零售商向其网站上公布的在北京市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王亿梅”的账户汇入相应价款后，即可获得点卡。其中，刘某负责外挂软件销售，沈某负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈某等人另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站（www.wg0008.com）和“超人外挂”网站（www.wg8888.com），继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件（以下简称008外挂软件）、“超人传奇3外挂”计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。2005年9月，谈某、刘某、沈某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2,817,187.5元。
    针对以上事实，北京市海淀区人民检察院以被告人谈某、刘某、沈某犯侵犯著作权罪向法院提起公诉。北京市海淀区人民法院审理后认为，公诉机关指控被告人谈某等人的行为构成侵犯著作权罪有误，现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”；被告人谈某、刘某、沈某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，应以非法经营罪定罪处罚。据此，于2007年2月9日以非法经营罪分别判处谈某有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；判处刘某有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币3万元；判处沈某有期徒刑1年6个月，罚金人民币3万元。
    一审宣判后，北京市海淀区人民检察院以原判定性错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。北京市人民检察院第一分院支持抗诉，但认为一审判决的定性正确，适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条错误，本案涉案外挂程序软件应系此《解释》第11条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，被告人的行为构成非法经营罪，因其情节特别严重，

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