| 网络游戏“外挂”的认定与处罚 |
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为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利。所以，无论从《恶魔的幻影》游戏的传播特点、“外挂”软件的运行特征，还是从被告人的行为目的以及“外挂”软件的实质功能来看，谈某等人利用“外挂”软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，与上述司法解释所规范的在网络环境下复制和发行盗版软件行为均存在一定差异。在充分考虑利用外挂软件挂接运营他人游戏软件行为特点的基础上，认定本案被告人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为不属于“两高”解释所规定的“复制发行”，是正确的。 （三）“外挂”软件是否属于非法互联网出版物？
1998年颁行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩
序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释第15条还规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从《刑法》本身的规定看，非法经营罪与侵犯著作权罪属于普通条款和特别条款的关系，但由于上述规定内容本身存在问题，加之因为非法经营罪的数额起点低于侵犯著作权罪，导致实践中《刑法》规定的特别条款很难适用。特别是由于《刑法》第225条第（三）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以作非常宽泛、简单的解释，客观上造成侵犯著作权罪特别是销售侵权复制品罪被非法经营罪所包容，形成《刑法》关于侵犯著作权罪的条款被搁置甚至落空的局面。据一些法院的统计，近年来审理的销售盗版产品的案件中，几乎都是以非法经营罪定罪量刑的。③ 考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于特殊和一般的关系，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更加符合刑法的立法本意，也避免使非法经营罪成为“口袋罪”，所以，2007年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权解释（二）》第2条第3项规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，即不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪，由此统一了侵犯著作权犯罪的罪名适用和刑罚裁量，这既有助于规范刑事司法，也有利于对知识产权犯罪的统计。
这里需要注意的是，适用该规定的前提是侵犯著作权构成犯罪，没有侵犯著作权的，仍不能以侵犯著作权罪论处。根据《著作权法》第4条的规定，依法禁止出版、传播的作品，不受著作权保护。因此，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为，则不属于上述司法解释规定的情形，应依照《非法出版物解释》第11条的规定，仍以非法经营罪定罪处罚。[2]这就意味着，在司法实践中尚需要对涉案的复制品进行鉴定，以确定它是他人享有著作权的作品，还是不受著作权保护的“非法出版物”。
依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。擅自运营的“外挂”软件一般都没经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时，“外挂”软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，又涉及内容违法。所以，笔者认为，在目前的法律框架下，仍然宜将擅自运营的“外挂”软件认定为《非法出版物解释》第11条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。
本案中，被告人谈某、刘某、沈某等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。因此，国家新闻出版总署在接到本案二审法院的咨询请示后作了相应答复：“根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关法律、法规的规定，应认定007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营‘传奇3智能外挂’的经营活动属于非法互联网出版活动，007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的‘传奇3智能外挂’等网络游戏外挂软件属于非法互联网出版物。”据此，对上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 |
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