| 略论雇主责任是否该采无过失责任主义 |
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论文关键词：民法 雇主责任 归责原则
论文摘要：关于在将来《中国民法典·侵权行为法编》对于雇主责任采取何种归责原则，学者们提出了不同的观点。在比较我国目前适用的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定以及其他国家以及地区采取的规则原则后，我国司法解释就雇主责任的无过错归责原则符合世界民法之潮流，也颇具科学性。本文试从雇主责任概念、各国立法比较及评价入手，试论我国采雇主无过错责任的可行性。
一、雇主责任的概念
在现代商品经济社会里，交易数量庞大，而每一个社会成员由于自身知识、技能等缺陷，不可能事必躬亲。为了增加交易机会，借助他人以扩展自己的行为范围成为必然，雇主责任由此产生。在法律意义上，雇主责任有广义和狭义之分。广义的雇主责任包括两个方面：一是雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的责任；二是雇主对雇员在执行职务过程中造成第三人损害应承担的责任。对于前者，通常由劳动法等法律规范以工伤保险等制度予以保障；对于后者，如果受雇人在执行职务时给第三人造成了损害，是由雇主承担责任还是由雇员承担责任？我国2003年12月4日通过的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条明文规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”我国确认的雇主责任这一理论，即本文所要探讨的狭义的雇主责任问题—雇员侵害第三人时的雇主责任。
对于雇主责任的概念，目前在我国民法领域并未得到统一，主要分为两大流派：一是大陆法系国家的“雇主责任”的称谓，如德国法上称其为“使用人的责任”，其二为移植英美法国家的“vieariousliability”术语。“在英美法上，雇主对其雇员于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称之为vicarionsliability”。笔者认为使用“雇主责任”抑或德国法上的“使用人的责任”的概念更为客观和恰当，因为从一般的民事归责原理上讲，有行为能力人都必须为自己的行为承担责任，而“替代责任”的提法显然与此背道而驰，而且所谓的“替代”，容易被理解为是雇主为雇员的过错承担后果，一方面抹煞了雇主本人对于损害结果的过错，另一方面在归责上也会直接指向无过错原则，容易引起理论上的歧义。
二、各国雇主责任归责原则的立法体例
1、无过错责任
采取这种立法例的国家主要是英美法系国家及法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任，无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。例如，法国民法典第1384条第3款规定“：主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”依据我国《司法解释》第9条的规定，雇主责任的归责原则采无过错责任原则。但我国的规定有一明显特点，即在对雇主责任采取无过错责任的同时，规定雇员因故意或重大过失致人损害的，雇主要与其一起对受害人承担连带赔偿责任。
2、过错推定责任
采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定雇主责任，该过错为选任监督雇员方面的过错。责任人的过错由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。例如，德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”日本民法典第715条规定：“（一）因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。（二）代雇主监督事业者，亦负前款责任。（三）前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”
3、过错推定责任与衡平责任相结合
这是我国台湾地区民法所采取的一种立法例，台湾地区“民法典”第188条规定：“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全部或一部分之赔偿。雇主赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”雇主可以通过证明自己在选任和监督上已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害而获得免责。但雇主证明自己没有过错而免责的情况下，法院可以根据受害人的请求[1] [2] [3] 下一页 |
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