的名义、依自己的计算并以自己的风险负担一项担保义务（而非支付运费的主给付义务） ,担保将来收货人支付运费。这时,托运人的主给付义务便不再是支付运费,而是担保收货人支付运费。
3.债务人的债务是独立的（ selbstaendig ） 主债务, 而非像保证人的债务那样具有附从性（ akzessorisch）[8]。从《合同法》第65 条的规定看,并未规定“由第三人履行的合同”是与另外一个合同（人们惯称的“主合同”,Hauptvertrag） 一起缔结的。[9]
4. 由第三人履行的合同是双方法律行为,但通常仅一方负有义务,亦即仅债务人负有义务。仅在债权人对债务人作出了风险补偿（Risikopraemie） 场合,始成立双务合同。另外,该合同通常是不要式的[1 ]7 。就“运费到付”的海上货物运输合同而言,该合同属于双务合同,承运人运输货物与托运人负担担保义务之间构成给付与对待给付关系,承运人运输货物的债务本身构成了对于托运人担保义务的“风险补偿”。
四、由第三人履行的合同的效力
（一） 对于第三人的效力
第三人不因“由第三人履行的合同”而负担债务。这一立场早在罗马法中便已被“无论何人不得为他人为约定”（alteri stipulari nemo potest） 的法谚所阐明。[10]即使第三人确实负有向债权人直接履行的义务,该义务的发生也只能是基于另外的合同（向第三人履行的合同） ,而并非基于“由第三人履行的合同”。
由第三人履行的合同本身并没有突破合同的相对性原则。由于它只在合同当事人之间有其效力,第三人并非合同当事人,故不能因之而直接负担义务。因而,X 与Y之间只能约定由Y使第三人Z 向X履行,而不能约定直接由Z 负担履行的义务。
在《合同法》第65 条“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的表述中,出现“债务”二字,如果严格依字面意思,就会得出一种令人费解的解释:一方面认为合同当事人为第三人约定了合同义务,由第三人向合同债权人履行该合同义务；另一方面,该约定不约束该第三人。[11]这种为第三人约定、由第三人履行但却不约束该第三人的“债务”或者“合同义务”,究其实质,并非真正的债务,因为它对于该第三人没有丝毫的拘束力。如果我们将目光转向比较法,便可以发现法国民法典第1120 条规定:“当事人得接受使第三人为一定行为的约束；如第三人拒绝为该行为时,约定使第三人为一定行为之人,应负赔偿责任。”瑞士债务法第111 条规定:“对他方约定由第三人给付者,于不为给付时,有赔偿因此所生损害赔偿之义务。”它们的规定中均未出现“债务”字样。第三人如果真的负有什么债务的话,那也只能是依债务人与该第三人之间的合同或者其他法律关系所发生的债务,而不应当是此处的“由第三人履行的合同”本身所发生的债务,哪怕后者真的能够发生相同内容的债务（比如支付货物运输的运费） ,那也只是一种表象,实质上第三人并非因该合同当事人的约定而负担债务。
“由第三人履行的合同”中所提到的第三人的“履行”行为（作为或者不作为） ,可能是法律上承认的债务（比如基于债务人与第三人之间的合同） 指向的行为,也可能不是法律上承认的债务而是道义上的债务（比如基于债务人与第三人之间的情谊关系） 指向的行为,也可能根本不基于任何债务（比如在前文提及的母亲与其儿子的监护人的约定中,儿子不招惹损害赔偿诉讼） 。
第三人既不因此项合同负给付义务,则其履行与否,纯属自由。
（二） 对债权人的效力
第三人不因他人的约定而负义务,相应地,债权人并不取得对于第三人的履行请求权。比如,某甲与某乙约定,由某乙使当红歌星某丙为甲签名,于此场合,丙并没有签名的义务,甲亦没有请求丙履行的权利。即使在“运费到付”的货物运输合同场合,承运人虽有留置权,可以在收货人未支付运费时留置货物,却并不因货物运输合同而对收货人享有运费支付请求权。因而,可以说“由第三人履行的合同”并不解决债权人是否对于第三人享有直接的履行请求权问题。这种直接的履行请求权并非“由第三人履行的合同”的一项要件,而且它的成立必须通过另外一份合同,也就是债务人与第三人之间缔结的真正的“向第三人履行的合同”来完成,并非基于该“由第三人履行的合同”而产生。本文由中国论文联盟WWW.LWLM.COM收集整理。
（三） 对债务人的效力
1. 担保义务。在由第三人履行的合同中,债务人所负担的主给付义务是担保义务,担保第三人的履行,如果第三人没有作出特定的行为或者其行为未符合合同的约定,即属于债务人违反担保义务,相应地可以发生债务人的违约责任。
由第三人履行的合同中的基础行为,在通常情况下所产生的债务人的义务,比如货物运输合同中托运人提交审验文件义务（《合同法》第305 条） 、包装义务（《合同法》第306 条） 等从给付义务以及如实申报义务（《合同法》第304 条） 之类附随义务,仍然对于债务人发生,不生疑问。惟在“运费到付”场合的主给付义务,亦即支付运费的义务,因债务人担保义务的发生,二者是什么关系,尚存疑问。一种解释认为,债务人事实上承担了两项义务,即依原因关系承担向债权人的给付义务,另因由第三人履行的合同承担“使”第三人为给付的义务[12]。本文认为,此时的运费支付义务与托运人的担保义务,形二而实一,托运人作为债务人,其主给付义务是一项而非两项。“由第三人履行”之约款,如不与特定的义务内容相结合,不过徒托空名,并无实际意义。运费支付义务一旦与“由第三人履行”之约款相结合,在合同当事人之间便发生运费后付的效果,不管是由第三人（收货人） 支付还是由债务人（托运人）支付；而对于运费的后付上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页 |
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