,托运人在 法律 上负有担保义务。
2. 违约责任。如果第三人没有履行或者履行不符合约定,则不问其理由如何,便构成债务人担保义务的违反,发生债务人的担保责任,《合同法》第65 条称之为“违约责任”。当然,《合同法》第65 条并非强行规定,当事人有特别约定的,比如仅当债务人有过错时始负违约责任,债务人已尽其力,纵第三人不履行,依当事人间的特别约定,债务人亦可不负违约责任。
债务人的违约责任,原则上为损害赔偿责任[13],所赔偿者为债权人的履行利益（Erfuellungsinteresse）[14]。
债务人的违约责任并非代为履行的责任（此点与保证人的责任不同） ,亦即债务人无为该合同本来给付的义务。但所约定的履行,非专属于第三人一身时,而实际上由债务人代为履行,或较赔偿损害更能适合当事人双方的利益,此种情形,债务人如欲代为履行时,债权人亦不得无故拒绝[15]。
对于本文开头提到的案件,法院认为:“由于《中华人民共和国海商法》没有对收货人不提货时承运人可否直接向托运人要求支付到付运费的问题作出特别规定,因此,应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第65 条规定,在收货人不提货,不支付到付运费的情况下,X有权要求托运人Y1 支付到付的运费。”由托运人支付运费,与其说是损害赔偿,不如说是代为实际履行。
最后,在保证场合,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿（《担保法》第31 条） 。但在由第三人履行的合同场合,债务人向债权人承担了违约责任后,对于第三人是否有补偿请求权（Anspruch aufEntschaedigung） ,完全取决于二者之间的具体关系,通常情况下不成立追偿关系（Rueckgriffsverhaeltnis）。[4]97
五、结论
1. 由第三人履行的合同以担保第三人的履行为合同标的,属于广义的担保行为之一种,其目的在于确保他人的履行。通过这样一份独立的协议,债务人负担的义务是,在第三人没有按债务人与债权人合意的方式行为时,由债务人负赔偿责任。
2. 由第三人履行的合同,仅以约定由第三人履行为其特点,此外则与普通合同无异,并非与买卖、赠与等相对立的特殊合同,并非是一种独立的合同类型,毋宁说它是一种变异,它可以对所有典型合同以及非典型合同加以约定。
3. 由第三人履行的合同的当事人分别是债权人和债务人,第三人并非合同当事人。债务人是以自己的名义、依自己的 计算 并以自己的风险缔结该合同。该合同所发生的债务是由债务人负担,而非由第三人负担。合同的目的是要确保他人的履行。
4. 由第三人履行的合同中所提到的第三人的“履行”行为（作为或者不作为） ,可能是法律上承认的债务指向的行为,也可能不是法律上承认的债务而是道义上的债务指向的行为,也可能根本不基于任何债务。
5. 基于由第三人履行的合同,债权人并不能够取得对于第三人的履行请求权。
6. 基于由第三人履行的合同,债务人负担的是担保义务,第三人没有履行或者履行不符合约定,即属债务人担保义务的违反,发生违约责任。其违约责任原则上为损害赔偿责任,所赔偿者为债权人的履行利益；个别场合,亦得为代为实际履行责任。
注释:
[1]参见“深圳市华运国际物流有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司广州分公司等海上货物运输合同纠纷案”,广州海事法院民事判决书（2003） 广海法初字第392 号。资料来源:北大法宝。
[2] Vgl. Theo Guhl ,Das Schweizerische Obligationenrecht ,9. Aufl. Schulthess Zuerich 2000 ,S. 176.瑞士债务法第111 条则明文规定了“第三人负担的合同”（Vertrag zu Lasten eines Dritten） ,其条文为:Wer einem andern die Leistung eines Drittenverspricht ,ist ,wenn sie nicht erfolgt ,zum Ersatze des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet“. 第三人负担的合同”一语为瑞士债务法第111 条边注标题,惟此语易让人误解,实际上第三人并没有真的因为他人的合同而负担债务。真正的“第三人负担的合同”其实是有悖于意思自治的,瑞士法不承认之,德国法原则上不承认此种合同。Vgl. Larenz/ Wolf ,AllgemeinerTeil des Buergerlichen Rechts ,9. Aufl. Verlag C. H.Beck 2004 , §23 Rn. 115.
[3] HONSELL ,VOGT,WIEGAND （ Hrgs. ） . Obligationenrecht I （Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht） , 3. Auflage ,Helbing &Lichtenhahn 2003 ,Art. 111.1
[4] THEO G. Das Schweizerische Obligationenrecht. 9. Aufl. Schulthess Zuerich 2000.177
[5]尹田. 论涉他契约[J ] . 法学研究,2001（1） :33 - 39.
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