⑵问题与争议

　　刑事和解制度已经得到 法学 理论 界和司法时务界界的多方认同,代表了各国立法改革的内容和发展方向,但是其自身存在的缺陷也是不可回避的:

　　首先,双方是否出于自愿存在质疑,对于被害人,往往因为社会舆论所造成的压力和来自于犯罪人压力被迫同意这个程序。对于犯罪人来说,由于自身法律知识的缺乏加之对司法公正的不信任,也导致其不愿或不敢选择传统刑事司法程序,而被迫“自愿”认罪。

　　其次,刑事和解主张以赔偿、道歉、社区服务代替惩罚性的刑事责任方式,旨在通过一种非对抗的方式解决受害者与加害者之间的冲突。在这种模式中,被害人的意愿是恢复性司法程序中的关键要素。这样就导致缺少司法机关的有效规制,实践中就出现种种的问题。这种以 经济 条件或个人的好恶作为是否判处犯罪人监禁刑的判断标准显然不符合社会平等理念,更容易导致歧视性结果。

　　第三、与 刑法 三大基本原则的背离。刑法的三大基本原则包括:罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则。这三大基本原则贯穿全部刑法规范,具有 指导 和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。然而恢复性司法却与三大基本原则不符。

　　第四、程序正当性难以保证。刑事和解强调以协商和对话的方式解决双方的矛盾,较少关注正当程序原则,因而会对当事人尤其是犯罪人的权利造成损害。被害人往往掌握较大的主动权,可以说被害人的决定影响着犯罪人的命运。而没有正当程序的保证,使得对于刑事和解处理更加具有流变性,难以保证公平理论基础^[1]。

　　 二、德国刑事和解制度的立法实践

　　⑴一般刑法上的制度设计

　　第一,和解作为量刑的一般考量事由.无论从理论上还是实践上,如果犯罪人在刑事 审判 终了之前,努力尝试对犯罪损害进行恢复,通常便可以在法官量刑上获得有利处置.

　　第二,和解作为减轻刑罚及免除刑罚的依据。无论故意犯罪还是过失犯罪,自然人犯罪还是法人犯罪,既遂犯罪还是未完成犯罪,都可一样适用。

　　第三,作为缓刑,假释或刑罚保留警告后的考察条件。

　　⑵德国 刑事诉讼法 上的规定

　　原则上,德国目前仍然坚持起诉法定主义,但同时为了缓解起诉法定主义带来得僵硬,在一定范围内存在选择起诉的空间。《德国刑事诉讼法》第153条第1项的规定,在法院同意的前提下, 检察 官如果认为行为人罪责轻微而没有牵涉 公共 利益时,对于轻罪的起诉可以予以停止。在实践上,此种程序停止的运用,特别经常地发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。因此,基于对此种司法实践的立法确认,德国立法者在1999年的修法活动中,特别增订了地153条A,从而将和解制度真正的引入到诉讼程序中。第153条A规定:“一,检察官在获得开启主要程序的管辖法院以及被告的同意后,可就轻微犯罪行为暂时略过公诉之提起,并且同时给予被告下述负担......二,若已经提起诉讼,经检察官与被告的同意,一直到确定事实的主要审查程序结束前,一直到确定事实的主要审查程序结束前,法官均可以将程序暂时停止并且给予被告第一项第一句所称的负担与指示。”^[2]

　　 三、不同和解模式的选择

　　伴随西方国家对刑事和解理论和实践的探索,已形成了以下几种较为典型的刑事和解实践模式:

　　1. 调停模式。这种模式就是犯罪人犯罪后,不是由司法机关介入并处理案件,而是由犯罪人和被害人双方在特定的社区调停机构的主持下解决纠纷,结束双方之间的冲突。

　　2. 转处模式。转处模式与社区调停模式的不同就在于案件已经进入司法程序,是案件进入司法程序之后、程序终结以前,司法机关根据刑事案件的具体情况,决定将案件交由 社会 上的纠纷调解中心处理,而不再由司法机关经刑事诉讼程序处理。此模式在很大程度上要依赖刑事司法机关提供逮捕的或 审判 前的案件,一般适用于犯罪情节轻微不需起诉的案件。

　　3. 替代模式。替代模式通常是由司法机关在量刑和行刑阶段适用。这里所谓的“替代”是指当犯罪人在和解中满足了被害人的要求时,经被害人同意由司法机关决定取代监禁刑的适用。对替代模式而言,更重要的是在尊重被害人意志的前提下,通过犯罪人对被害人损失的赔偿、赔礼道歉或为社区服务等,改变对犯罪人的刑罚使纠纷得以和解解决,使被破坏的社会关系得以恢复。这是西方国家普遍采用的一种模式,并且在相应的 法律 中能找到依据,德国在 刑法 和行事诉讼法中明

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