| 工伤赔偿兼得论应当休矣 |
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工伤赔偿兼得，是指当职工因第三者介入造成伤害，出现多元救济方式并存时，针对同一损害，被害人可以同时请求而保有之（即兼得论），还是仅得选择其中一项（即选择论），或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害（即补足论）？⑴ 对此，理论界众说纷纭，司法实践五花八门，“兼得”之判决时有报导，混乱状态已现，大有非予兼得不足以维护受害者之权益。更有人主张，工伤保险基金赔付后，用人单位再承担工伤侵权赔偿责任。⑵ 目前兼得论者众。原指望《侵权责任法》对此予以纠正，然令人遗撼的是《侵权责任法》对此保持了沉默，也许是有意留给司法解释解决。为拓展人们的研究视野，现不揣冒昧，略陈管见，以求教大方。 本文由中国论文联盟社会活动中具有多少种身份、角色，但在针对特定对象时，该身份也是特定的。此如同一个人在家庭中可能同时兼有为人子、为人父、为人夫之多种身份，但那是针对不同对象而存在的。当针对自已孩子这一特定对象时，就绝对不可能同时既为其父、亦为其子之可能。同理，在每起侵权事件中，当事人的身份也是特定的，也应当特定，不可能既是职务行为，也是非职务行为；或者既不是职务行为，也不是非职务行为。侵权行为人如为职务行为，其赔偿责任则由其用人单位承担；如为非职务行为，其赔偿责任则由其个人承担，与用人单位无关。对此，司法实务界、理论界认识一致，从无异议过，也从未以“为了给弱者提供更为充分的救济，为预防、减少侵权行为和防止道德风险（注：责任转承，可能使侵权人的注意义务降低，尤其是在与用人单位存有矛盾时）的发生为由，从而提议在职务行为致人损害之情况下，致害行为人及其所在单位分别承担赔偿责任（另种兼得）。之所以如此，是因为根据职务行为归属原理，职工是用人单位成员，是用人单位的组成部分，在对外关系中,职工之人格为单位吸收，职务行为所生之后果由用人单位承担；且致害人一个行为，或职务行为，或非职务行为，不可能同时既是职务侵权，又是非职务侵权；而一个损害，给予两份赔偿，在逻辑上、法理上均缺乏合理的依据。既然侵权方是如此，受害方何偿不是如此。然不知何故，一涉及到受害方，法理研究者、司法实务者逻辑思维能力就出现障碍？
根据常识，任何人主张权利，必须首先确定双方之身份，身份不明，则主体不清，是无法正当主张权利的。在第三人侵权之场合，受害人主张赔偿时，必须首先确定本人是职务行为还是非职务行为（确定第三人身份，亦同，此文略），这是受害人主张权利的前提与基础，只有首先确定了本人身份，尔后才能确定由谁、向谁主张权利。因此，向谁主张权利是受害方选择、确定自已身份之结果，而不是原因。与其说是让职工选择向第三人、还是受害人所在用人单位主张权利，还不如说这是让职工选择、确定自已受害时之本人身份更为准确。当受害人一经选择职务行为时，则对第三人的索赔权利只能由用人单位行使，受害人无权再向第三人行使索赔权利，此种状况下，赔偿兼得问题不可能发生；如选择非职务行为，则伤害与所在单位无关，受害人无权向单位主张工伤赔偿，在此状况下，赔偿兼得也不可能发生。因此，受害人受害时不论是职务行为、还是非职务行为，针对同一损害，不能、也不存在兼得多份赔偿之问题，这是根据逻辑得出的必然结论。然兼得论者、司法实务者均有意、无意地回避了受害人受害时身份确定这一前提，导致了理论与司法实践的混乱，应当纠正。
目前，司法界、理论界、包括部分立法及司法解释中，逻辑混乱的状况时有所见。仅在侵权责任归责原则上，则有“过错责任”、“无过错责任”、“公平责任”、“过错推定责任”三原则、四原则之说。然公平正义是 法律 制度设计、制定之宗旨，是制定法律的出发点与归宿点（或上位概念）；“过错责任”与“无过错责任”，是根据公平理念设计的民事赔偿责任之基本归责原则，是下位概念；在双方均无过错而由一方承担全部损失有失公平，而由双方分担损失，此从逻辑上讲，显然属于无过错责任之一种情形，属于“无过错责任原则”之下位概念；而“过错推定责任原则”，仅从“过错推定”这一字面含义理解，讲的是证明责任，在其没有证据证明‘无过错’的情况下，推定其具有‘过错’，是证明有、无‘过错’的一种方式，是举证责任的归责原则（如称为原则的话），而不是赔偿责任之归责原则，两者显属不同系列概念。然学者们，为此争论了几十年，现在还在争论，可能还将争论下去。之所以如此，是因为在论述中往往抛弃前提，将不同概念视为同一概念，将同一概念的不同表述视为两个完全不同的概念；将上、下位概念，混为同位概念；将不同论域的概念生拉硬扯在一起，在同一论域中予以阐述等，以致于论述模糊，越说越混乱。也许有人说，此非不知也，实为稿费也。如是，则学风问题；如不是，则思维问题。
二、兼得论与侵权法的救济原则不符
侵权法是救济法，是损害赔偿法，因此侵权责任必须以损害为前提，且以损害范围为赔偿责任的范围。没有损失就没有赔偿。⑷ 其基本原则是损害发生到那，赔偿责任到那，损害发生到何程度，赔偿即到该程度，这是赔偿的填平原则所决定了的。也是世界各国通行之原则。 假如一个侵权赔偿或工伤赔偿即已赔偿了受害方的全部损失，损害即已填平，损失已不复存在，赔偿权利已经用尽，则不应发生另一赔偿权利。且在损害赔偿中，并非所有受害人均有用人单位；即使有用人单位的受害人，也并不是均有机会可归因于工伤之情形，而仅因有、无用人单位以及是、否职务行为之不同，相同损害获得特别悬殊之不同赔偿，所得赔偿额超过其实际所受损害，违背了任何人不得因遭受侵害获得意外收益之原则，与损害填平原则相悖。
兼得论者将用人单位、侵权行为人均视为财大气粗，具有无限财力之赔偿责任承担者，似乎一切赔偿责任均有他们承担才合适！？笔者并不否认有的用人单位确有生财有道，尤其是垄断行业凭借其垄断地位从社会攫取垄断暴利，如电力、电信、供水、 交通 等这些关系国计民生的基础性行业，本应以提供公众必需之公共资源为目的，以实现公共福利为宗旨，但实际这些垄[1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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