“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示

　一提到自由主义的宪政理论,人们经常使用“英美宪政”(Anglo-American constitutionalism)这个概念。这一方面在于强调英国宪法与美国宪法在自由问题上的一致性;另一方面在于强调英美宪法背后共同的普通法传统,以至于出现了“普通法宪政主义”的说法。但这两种观点都需要深究。
　　英国宪政传统中确实强调“自由”,但它一方面强调“贵族的自由”,另一方面强调传统文明秩序中形成的自由,由此“自由”的伦理基础乃是“高贵”(nobility)。这显然属于保守主义的自由观,伯克是其捍卫者,洛克、孟德斯鸠和托克维尔都是其支持者或同情者,都强调“商业”、“德性”与“自由”之间的内在相关。而美国的“自由”则是《独立宣言》所主张的“人人平等”之下的自由,这很大程度上归功于法国传统,而非英国传统。美国宪法与英国宪法的根本区别就在于对待法国大革命的不同立场。柏克在《法国大革命随想录》中就从英国宪法出发攻击法国大革命,而作为《独立宣言》的起草人之一,潘恩在其《人权论》中则站在法国宪法的基础上,彻底批驳了柏克捍卫的英国宪法,宣称“人为的高贵(artificial noble)在自然的高贵(Noble of Nature)面前相形见绌”。在潘恩看来,英国宪法与法国宪法的根本区别就在于前者强调英国人的自由、专制时代的贵族自由和历史传统中人为塑造的自由,而后者强调公民自由、民主时代的平等自由和自然状态下上帝创设的自由。这两种自由理念无疑有天壤之别,而美国独立革命就继承了法国大革命的宪法传统。方纳教授在其名著《美国自由的故事》中生动地讲述了“自由”概念如何从英国人的“特权”(privilege)在美国变成推动不同种族、阶层的人以“自由”的名义追求人人平等。
　　至于“普通法宪政主义”这个

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