论中国学者对生存权的曲解

　摘要：大须贺明《生存权论》所论述的生存权是以市民社会背景下的自由权为基础，生活中的贫困者和失业者要求国家有所作为提供保护帮助的权利。它体现了一个社会在基本实现形式公平的前提下对实质公平追求。《生存权论》的主要贡献在于为这种追求的可操作性提供了论证。但中国学者在论及生存权时曲解了其含义，是在以保障公民生存权的名义行捍卫公民自由权之实。笔者认为这种权利实现方式是危险的，是以指出以供学界参考。
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　　关键词：生存权；自由权；具体性权利论
　　大须贺明的《生存权论》从作为市民宪法基本原理的个人主义和自由主义这一逻辑起点出发，认为在社会出现大面积结构性失业的情况下，"如果光靠资本主义社会①的抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社会生活中应用的尊严。所以，作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的生存权，就登上了政治生活的舞台。"[1](P13)作者分别从历史的角度和比较法角度概括了生存权理论在各国的发展过程，最后立足日本现实，将教育社会权、环境权和劳动权划归"生存权性质侧面的基本权"，并着重论述了生存权"具体性权利论"：对于国家不作为构成的对公民生存权的侵害，可以通过违宪确认诉讼加以救济。[2](P69及以下)由于两国社会制度存在巨大差异，在中国语境下讨论生存权理论不能照搬基于日本社会的理论框架。以下笔者将就几方面基础理论的差异作简要揭示。
　　一、生存权的概念在中日不同语境下的差异
　　大须贺明在自由权基础上导出生存权的概念，将《魏玛宪法》第151条第1款②所保障的权利，称之为"生存权侧面的基本权"，[3](P3)以《日本国宪法》第25条③为基础讨论日本语境下的生存权。认为"自由权首先是1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障的，接着是《合众国宪法》，进而是1789年的《法国人权宣言》把此继承了下来，并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟，形成了具有自己完整体系的基本人权。因而自由权是资本主义成立阶段的产物 … … 社会权在1919年的《魏玛宪法》中才首次受到保障，因而可以说是资本主义垄断阶段的产物。"[4](P11-12)具体地，"自由权是一种与'夜警国家'和自由国家的国家观相对应基本人权&

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