实现担保物权案件之程序研究

以特别程序实现担保物权是2012年8月31日通过的新《民事诉讼法》中引人注目的亮点之一，该法以两个条款就担保物权案件实现的程序性问题作出了新的规定，是民事诉讼法对《物权法》等实体法律的程序回应，实现了实体法与程序法的融洽衔接。与担保物权人只能通过诉讼方式确定执行依据后再申请法院强制执行的旧况相比，担保物权人可以通过非讼方式实现担保物权，缩短了担保物权实现的周期，降低了担保物权实现的成本，有利于担保物权人更好地维护自己的合法权益。但从目前的司法实践来看，这两个条款的规定较原则而缺乏可操作性，最高人民法院也暂未发布具体的司法解释，故本文从解释论的角度对担保物权实现案件的内涵、性质及新民事诉讼法第196条和197条的理解和适用作出阐述，以期对审判实践有所裨益。

一、实现担保物权案件之概说

担保物权案件的实现，又称担保物权的实行，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时就担保财产行使优先受偿权的行为。担保物权的实现关系担保物权人的债权能否充分、便捷快速地受到清偿，因而是担保物权最重要的效力。

担保物权通过何种方式实现，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到整个交易秩序的安全和效率。根据是否以及在何种方式上依赖国家公权力的作用，担保物权的实现分为自力救济和公力救济两种途径。自力救济，即担保物权人可径自决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，也无需法院或其他国家机关的干预或介入。wWw.ybasK.coM公力救济，即担保物权的实现应采用公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自实现。在世界范围内，有的国家采自力救济主义，允许当事人自力救济实现担保物权，如法国、英国、美国等；有的国家采取公力救济主义，不允许当事人自力救济实担保物权，如德国、瑞士、日本等。[1]担保物权的自力救济和公力救济各有其优势，公力救济的方式更加注重担保物权实现的安全性，而自力救济的方式更加关注担保物权人权利的快捷实现，当然采自力救济方式的国家也在立法中规定了保护债务人和第三人利益的条款，以防止担保物权人滥用权利。

为准确理解担保物权实现的程序规定，首先需深入理解该类案件的本质属性。按照民事诉讼法的基本原理，通说认为民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元格局下民事裁判的逻辑过程。非讼案件是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。与诉讼案件比较，非讼案件有独特的性质和价值取向，处理非讼案件需要适用相应的非讼程序及基本原理，理论上通常把民事诉讼的基本原理或基本原则简称为“非讼法理”。从比较法的角度看，非讼法理主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义，采取自由证明等。[2]随着现代非讼法理的丰富与发展，非讼案件的范围和非讼程序的适用都越来越广泛，学界普遍认为，担保物权实现案件的性质属于非讼案件。担保物权实现适用非讼程序裁判，与非讼程序的价值取向是一致的。诉讼程序采取当事人主义、直接言辞主义，其制度价值在于准确查明案件争议，保障当事人的程序参与，以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义、裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。实现担保物权案件适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[3]我国《民事诉讼法》并未明确采纳诉讼案件与非讼案件的类型划分，但新《民事诉讼法》将实现担保物权案件规定在第十五章“特别程序”中，学者普遍认为，其基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。

二、我国担保物权实现方式之立法变迁

抵押权是罗马法以来各国担保物权中最重要的类型，被世人称为“担保之王”，故担保物权实现方式之立法变迁以抵押权为考察视角。我国最早对担保物权的实现方式作出规定的法律是1987年1月1日起施行的《民法通则》，其第89条第1款第2项规定：债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。受当时的立法技术所限，《民法通则》对担保物权实现方式规定极为简陋粗糙，甚至未区分抵押权与质权，而统称为“抵押权”，从条文也可看出担保物权的实现方式范文大全整理*仅包括两种“折价”和“变卖”，而且对抵押权实现方式是采自力救济还是公力救济也语焉不详。

从1995年10月1日起施行的《担保法》中第一次对抵押权实现方式的公力救济作出规定。《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。通过与《民法通则》对比可发现，《担保法》就抵押权的实现方式除了折价、变卖两种外增加了拍卖方式，而且规定抵押权的实现途径上，当事人可以通过协商方式确定，协商不成时抵押权人可以向法院提起诉讼。在现实生活中，由于抵押权人与抵押人自行协商实现抵押权的概率非常低[4],抵押权实现的公力救济途径就显得非常重要。但《担保法》的规定也导致实践中通过公力救济实现抵押权的比例过高，而通过诉讼方式实现抵押权有以下两种弊端：（1）效率低。按照《民事诉讼法》的规定，如果债务人或抵押人对一审判决提起上诉，将经历一审、二审两个诉讼阶段。即便抵押权人最终取得了生效胜诉判决，如果抵押人不履行判决，抵押权人还要向人民法院申请强制执行。因此抵押权有时需要一两年甚至更长时间才能实现。[5]（2）代价高。抵押权人起诉需预交案件受理费、财产保全费，进入执行程序后还有申请执行费、评估费、拍

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