障义务的损害责任仅仅适用一种规则原则有失偏颇，可能会与立法者本意和法律所追求的公平本旨相违背，而是应该区分不同的情形具体分析，即违反安全保障义务的损害赔偿责任归责原则主要适用过错责任原则，在特定情形中适用严格责任原则。

1.过错责任原则

违反安全保障义务的侵权责任主要是以过错责任作为归责基础的，理由主要包括：一方面是顺应社会立法思潮。从比较法角度来看，安全保障义务本身是为了弥补过错侵权的不足发展起来的，无论是大陆法系还是英美法系，对违反安全保障义务都以过错为构成要件。另一方面：也是平衡社会利益和分配正义的要求，安全保障义务主要一种积极作为的义务，要求过高会限制当事人的自由，严格责任会使当事人责任过重，风险过大，甚至于要求行为人冒着自己的生命危险去保护他人的人身或财产安全，是不符合法律精神的。同时，受害人的利益过分扩张，势必会极大的加大行为人的成本和风险，过重的责任最终受到损害的是包括受害人在内的整个社会本身。

2.严格责任原则

严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。对违反全安全保障义务的侵权损害赔偿责任的归责应主要采用过错责任原则，但不能排除在特定情况下适用严格责任原则。

（二）侵权责任的构成要件

在民法中，侵权责任的构成要件是指行为人承担责任所必备的条件，是判断其是否应该承担责任的根据，其重要性不言而喻。关于一般侵权责任的构成要件，存在着诸多争议，各国立法上也不尽相同，占主流观点的是三要件说和四要件说。三要件说认为侵权责任的构成要件为过错、损害事实和因果关系；四要件说以德国民法典和学理为代表，认为一般侵权行为的构成要件是过错、违法性、损害事实和因果关系。关于两者的争论也影响了我国侵权行为法学界，形成了肯定说和否定说两大观点。以王利明教授为代表的学者主张“过错吸收违法性说”，认为“违法性”并非侵权民事责任的构成要件，“违法”应为“过错”吸收；[11]张新宝和杨立新教授则认为违法性应为侵权责任独立构成要件之一，肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用，主张“违法性要件独立说”。[11]

归

根结底，两者的区别在于对行为的违法性是否是独立的构成要件的理解不同。笔者认为，在违反安全保障义务的不作为侵权责任中，行为的违法性是从违反先在的义务上判断的，这种义务的客观的，因此行为的可归责性就是一种带有客观性质的归责。对其作出具体阐述的话可表述为，行为人负有安全保障义务，且行为人违反了所承担的安全保障义务，这里的违反既包括了积极的作为也包括消极的不作为。再加上另外两个构成要件，行为造成了损害，损害事实和行为人违反安全保障义务存在因果关系，共同构成了客观体系上的标准。同时，归责原则必须是主客观相一致的，因此，离不开主观上对于过错的判断，一般而言，过错是一般侵权行为的构成要件，但在特殊情况下也存在着无过错责任。这里的过错是指安保义务人在应该预见的范围内，未能预见或者已经预见但疏于防范。因此，如果不属于安全保障义务的范围，即使安保义务人有疏忽，也不应归咎。

对于行为人违反了所承担的安全保障义务，笔者认为有必要作进一步探究。安全保障义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，这些模糊性的属于正是纷繁复杂的现实生活的反映，法律不可能穷尽的列举生活中的种种情形，更无法预知未来的具体变化，这就需要我们的法官在审理具体案件的过程中运用自己的知识和智慧去科学的划分责任的范围。笔者认为应从以下几个方面来判断行为人是否适当履行了安全保障义务：

法定标准。法律规范对类型化的安全保障义务作出了具体的规定。法律上标准的明确既有利于为受害人的救济提供实体上的依据，也有利于防止受害人权利的过分扩张。负有特殊法定义务的行为人应该严格遵守法律的规定，如：学校对于未成年人的安全保障义务。其次，行业标准或惯例。在没有法律明确规定的标准的情况下，行为人要达到同类或者类似活动的人所应该达到的通常注意标准，此时我们判断的不是其是否达到了一般人的注意义务，而是与同行业在相同或类似情况下所能达到的注意程度作比较。最后，理性人的标准。即合理的、谨慎人的标准，要求行为人除了达到以上两种注意标准以外，还须以合理谨慎之人即“善良家父”的注意，尽到保护当事人的人身和财产安全的义务。

综上，由于法律无法穷尽生活中种种变化的情况，因此对安全保障义务的构成要件，在四要件说的基础上，笔者认为应该科学表述为：1、行为人负有安全保障义务，且违反了所承担的安全保障义务；2、造成损害结果；3、损害结果与行为人违反安全保障义务之间存在因果关系；4、过错为一般原则，无过错为补充。其中，第一条构成要件须以法律规定和行业标准、惯例为基础，辅之以理性人的标准。

四、我国安全保障义务的有关规定和完善建议

（一）我国安全保障义务的立法体系

从我国的立法体系来看，安全保障义务经历了由分散立法向集中立法演进的过程。我国的《民法通则》中并没有规定安全保障义务，《劳动法》《铁路法》《道路交通安全法》《娱乐场所消防安全管理办法》等法律法规和行政规章中对其概念和定义不是很统一，导致在司法实践中的判决相差较大，影响了法律的权威性。

2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条首次提到了安全保障义务的定义：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”，该解释同时规定了学校、雇主、被绑工人、承揽人的安全保障义务。

如果说2003年的《解释》是安全保障义务的法律化的开端，那么2009年12月26日由人大常委会通过的《侵权责任法》则是安全保障义

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