摘要：持有是表现为行为人对某种特定物体进行事实上或法律上的支配、控制的行为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为既违反禁止性规范，也违反了命令性规范。持有既具有作为“动”的特征，也同时具有不作为“静”的特征。持有某种特定物品不仅违反了禁止性罪行规范，而且违反了某种命令性的规范，持有是行为人积极的支配、控制自己所把持的某种特定物品。

何为持有[动词（possess），名词（possession）]呢？持有即为人对物的实力支配。具体而言，也就是持有是行为人对物的实力支配关系为内容的行为。或者说，持有是行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。也有学者说，持有是指违反刑法规定，故意对法定违禁品进行事实上或法律上的支配、控制的行为。还有的学者认为，持有是行为人对财物的事实上的支配，即依规范的、日常生活状态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。笔者认为其说法大体相似，亦就是持有是表现为行为人对某种特定物体进行事实上或法律上的支配、控制的行为。

而现在我国刑法界关于“持有”讨论最多的时候是其危害行为的表现形式是作为，还是不作为，抑或是独立与作为与不作为之外的第三种行为方式？即所谓作为说、不作为说和独立行为说。

在这里先解释一下种类繁多的危害行为的两种基本形式：作为与不作为。

所谓作为，即为行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。而不所谓的不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。wWW.yBasK.com

关于作为，从表面形式上看，是积极的身体活动；从违反法律规定的性质看，是直接违反了禁止性的罪刑规范。如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪、诬告陷害罪、逃脱罪等。不作为则不然，表面形式上看，其是一种消极的身体活动。从违反法律规范的性质看，它不仅违反了禁止性罪行规范，而且直接违反了某种命令性规范，如遗弃罪的不提供扶助的行为，表现为没有抚养不具有独立生活能力的人；拒绝提供犯罪证据罪表现为明知他人有间谍犯罪行为并受国家机关调查，而他却不提供有关情况与证据。当然，不作为犯罪中行为人往往也有具有积极身体活动的，例如，偷税罪它往往表现为行为人积极地涂改帐本、销售帐册的积极行为，而不是消极的身体静止。

这其中有个典型的罪刑“故意杀人罪”到底是属于作为还是不作为呢？通常情况下，其都是由作为来实施的，即行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。比如：①用自己的身体，如四肢等实施对被害人的人身攻击；②用物质性工具，如刀、枪、化学药剂、病毒等对被害人进行摧残直至死亡；③用自然力，如放火将被害人烧死等；④用动物如毒蛇、恶犬等杀害他人；⑤利用他人实施行为，如教唆其他人去杀人的，以上这些都是以作为的方式来实施的。但还有其他一些特殊情况，倘若交通肇事撞伤了被害人而使被害人有生命危险时，行为人有立即将受伤的人送到医院进行救治的义务，而如果他没有将被害人送至医院却逃离犯罪现场而致使被害人死亡的，则认定他犯故意杀人罪，这就是一个典型的不作为行为。

关于作为与不作为的关系，笔者看过的寥寥几本参考书中都说其并非“a与非a”的关系，即不是简单的逻辑关系，亦就是我们所说的“二分法”，就像把犯罪分为危害国家安全罪和非危害国家安全罪、将国家分为社会主义国家和非社会主义国家等诸如四此类分法。由于笔者能力有限，对于作为与不作为的具体关系作这里就不再详细讲述了。

尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为既违反禁止性规范，也违反了命令性规范。

关于持有的性质，英美法系一般认为持有是一种状态，而大陆法系刑法理论则没有争议地认为是作为。

在我国刑法理论中主要有三中观念：

（1）作为说。

认定法律特定持有型犯罪旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的禁止性规范属于作为。

（2）不作为说。

认为法律规定持有型犯罪旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态，因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务。如果违反该义务而不上缴该物品，则构成刑法禁止的不作为。

（3）独立行为说。

认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点。作为具有动的特征，不作为具有静的特征，而持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并非a与非a的感到，将持有与作为、不作为范文大全整理*相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。

不过现在还出现了一种择一行为说，即所谓的折中说。认为持有究竟是作为还是不作为需视具体情况而定，有时持有属于作为，有时又属于不作为。但刑法学界暂时讨论的还不算多，这里也只是一带而过，不再过多叙述了。

对于以上三种主要学说，笔者认为持有应该属于独立行为。

持

有在一般情况下看来是行为人对某种特定物品的支配、控制。这是从行为人的角度来考虑的。是行为人以积极的方式对某种特定物品的支配、控制，实行为某种特定物品的握持、监视、收藏。显而易见，行为人对其支配、控制的某种特定物品（这里指违反法律规范规定的持有型物品。其一是管制物品，如枪支、弹药、管制刀具；其二是违禁物品，如毒品、爆炸物；其三是非法物品，如伪造的货币；其四是来源不明的物品，如国家绝密、机密物品、巨额财产。是以作为的方式来实施的，违反了禁止性罪型规范。但如果换个角度来看，从有权管理某种特定物品的部门看，行为人有将持有的某种特定物品予以上缴的义务，而在行为人支配、控制作用下不予上缴，私自收藏或使用，这明显是以不作为的方

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