一、假想防卫的概念

正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害，是指不法侵害是客观存在的，这包括侵害的客观性和不法的客观性。侵害的客观性是指对行为对象而言，该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征，但实际上无害甚或有益，则该行为不具备危害的现实性，如医生截去患者的患肢，对醉酒的人加以管束等，因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当做侵害行为的，其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在，故不成立正当防卫，理论上称为“假想防卫”。

二、假想防卫的具体类型

（一）据假想防卫的前提条件来分

1.无侵害前提的假想防卫：即客观上并无侵害行为的存在，假想防卫人对事实的有无，存在认识上的错误，因而采取“正当防卫”的行为。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀请林鉴赏。恰好林弟从外面进来，见状误认为江要杀林，便抓起酒瓶将江头部击成重伤。本例中江某纯属无辜，林弟的行为不是正当防卫，有社会危害性。但其主观方面存在正当防卫的假想，就是没有侵害前提的假想防卫。

2.无不法侵害前提的假想防卫：即外表上似乎正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而假想防卫人误认为是正在进行的不法侵害，因而采取“正当防卫”的行为。

3.无正在进行的不法侵害前提的假想防卫：即客观上虽有不法分割的现象，但尚未构成直接威胁，而假防卫人误认为不法分割正在进行，因而采取“正当防卫”的行为。wWw.ybASk.com

（二）据假想防卫表现形式的要点来分

据此，可分为:1.因对行为性质的认识错误而实施不法侵害行为的假想防卫，包括把对方的正当活动误认为是不法侵害行为而对其实行假想防卫、把法律所提倡的合法行为误认为是不法侵害行为而对对方实行假想防卫、把执行职务的行为误认为是不法侵害而对对方实行假想防卫三种情况。 2.把无实害的预备行为误认为是有害的不法行为，对对方实行正当防卫。3.不法侵害行为不存在，由于行为人受骗误认为不法侵害存在，对对方实施假想防卫。4.对象错误的假想防卫：即客观上虽然受到了不法侵害，但防卫人对不法侵害人发生了认识上的错误，弄错了对象，而对无辜的第三者实行“正当防卫”行为，即通常所说的防卫第三者。

刘明祥教授认为所谓“实际上并不存在不法行为”排除了在实行正当防卫过程中，由被防卫者对国家﹑社会及公民个人合法权益所造成的客观侵害行为，而一旦这种侵害行为存在，则只能认为是在实行正当防卫过程中出现的事实错误。从而阻却了在正当防卫过程中假想防卫的成立。笔者认为刘的理解有些过窄，在正当防卫过程中，完全有可能因为行为人误认为不法侵害行为的存在，为了排除这种不法侵害行为，保护合理的利益而实施“防卫”行为。当然在现实生活中，对象错误的假想防卫极其少见。

（三）据行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识而实行防卫来分除了狭义的典型假想防卫外，还有不法侵害尚未到来或已经过去，但行为人误认为正在进行，因而实行“防卫”的“防卫时间错误”。据此分为事前防卫的假想防卫及事后防卫的假想防卫。事前防卫的假想防卫即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁，并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法判断，而假想防卫人误以为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。事后防卫的假想防卫即不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误，误认为其尚未结束，不法侵害仍在进行之中而采取的防卫行为。实践中一般有不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已被制服、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生三种情况。

（四）双方互为的假想防卫

即客观上双方都不存在正当防卫前提条件，但主观上都误认为具备，因而发生冲突，有的甚至酿成严重流血事件。互为假想防卫具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能得出准确的结论。此外，由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同，发展不同，后果也不同，又存在两种例外情况：1.同时着手的互为假想防卫：即双方都误认为有自己面临不法侵害的威胁，如不及时自卫，一待对方动手，便会措手不及，因而同时着手实施各自所认为的“正当防卫”。2.异时着手的互为假想防卫：即双方都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手一方属于假想防卫，后动手一方若未明显超过必要的限度，其他方面也符合正当防卫的条件的，则应以正当防卫来对待。在我国有的学者认为：不能以动手先后来确定谁是假想防卫谁是正当防卫，因为先动手者并不一定就是不法侵害的实行者，而实际上双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，并都是出范文大全整理*于防卫意图进行的反击，因此都完全符合假想防卫的特征，应以假想防卫论处。笔者认为承认前者的行为是假想防卫，而且其又先动手，则事实上其行为已经构成了真正的不法侵害，后者针对这种不法侵害而实施的反击，已具有防卫意图，就具备了正当防卫的全部构成要件，后动手的一方应该成立正当防卫。

三、假想防卫的刑事责任

刑法理论上，对假想

防卫的处理有不同的观点：一是认为假想防卫在构成犯罪的情况下应按故意犯罪处理；二是认为假想防卫不具有主观犯罪故意，不应负刑事责任；三是认为假想防卫既可构成故意犯罪，也可构成过失犯罪，也可不负刑事责任；四是认为假想防卫不可能构成故意犯罪，但一般情况下以过失犯罪处罚，也可能属于意外事件不负刑事责任。笔者较同意第四种观点，即假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。

（一）假想防卫不构成故意犯罪

假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会

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