六十九条规定"人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护律师的意见"。既然逮捕需要听取涉案未成年人的辩护律师的意见,那么也应当听取其法定代理人的意见。同时,新刑事诉讼法规定逮捕需要听取涉案未成年人的辩护律师的意见,若辩护律师对逮捕决定提出异议,又该如何处理呢?笔者认为,如果未成年犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师对逮捕决定提出异议,检察机关和法院可以对辩护律师提出异议的理由进行审查,若支持异议成立需要证据,要求辩护律师提供证据。如果辩护律师无法提供证据,则不采纳该异议。若辩护律师提出异议的理由成立,并提供证据,人民检察院和法院应当采纳辩护律师的意见。若人民检察院和法院不采纳辩护律师的意见,辩护律师可以向检委会或者审委会申请复核。
虽然新刑事诉讼法规定了要对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施,然而没有具体的设立区别于成年罪犯的逮捕标准;且由于公安机关存在逮捕人数考核这一客观情况,导致关于严格限制对未成年犯罪嫌疑、被告人适用逮捕这一规定难以落到实处。因此,应当尽快确认具体的未成年人逮捕标准,以方便司法实践中的运用。笔者认为,对未成年犯罪嫌疑人、被告人,应当根据其犯罪事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等,综合衡量其社会危险性,确定是否有逮捕必要,慎用逮捕措施,可捕可不捕的不捕。具体来说,对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行逮捕,除了必须具备新刑事诉讼法第七十九条规定的条件,还须未成年犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一:
1、实施严重暴力犯罪或者涉案金额巨大的;
2、一贯表现不良且家庭没有管教能力;
3、对所居社区产生重大不良影响;
4、再次故
意犯罪,与上次故意犯罪间隔时间较短;5、有经济能力赔偿被害人经济损失拒不赔偿。
(三)完善对附条件不起诉自由裁量权的监督机制。
"权力产生腐败,绝对权力产生绝对腐败"。附条件不起诉制度的设立,作为检察机关自由裁量权扩大的一种表现,却没有相应的监督制度,容易导致自由裁量权的滥用以及对犯罪的放纵。
1、缺乏内部监督。新刑事诉讼法只赋予了检察机关对被附条件不起诉的未成年人的考察权,却没有建立对检察机关作附条件不起诉决定的内部监督机制,致使这一制度执行的质量无法得到保证。
2、外部监督不力。虽然新刑事诉讼法规定检察机关在作出附条件不起诉的决定前,应当听取被害人、公安机关意见,但是没有规定被害人、公安机关对附条件不起诉决定存在异议的时候,检察机关是否采纳他们的意见。
针对上述缺陷,笔者查阅资料,发现德国、日本以及我国部分地区有一些很好的解决经验。德国推出了法院提前介入以及上级检察院监督手段;而日本则推出了起诉犹豫制度:在追诉时效届满前,检察官认为仍有必要追诉的或者检察官发现重要证据的,均可以提起公诉。我国山东蓬莱在新刑事诉讼法颁布以前,就要求检察机关作出附条件不起诉决定,要经过被害人、犯罪嫌疑人的同意;公安机关对该决定有异议而异议不为检察机关接受的,可以提请上一级检察院复核。江苏省无锡市检察院则在新刑事诉讼法颁布前制定了《关于探索开展轻微刑事案件附条件不起诉工作的规定》,规定各县区检察院在宣告附条件不起诉决定七日内,要向无锡市检察院公诉处备案审查。无锡市人民检察院公诉处审查后如认为适用附条件不起诉不正确,应当提请本院检察长或者检察委员会予以纠正。借鉴上述经验,笔者认为,我国检察机关关于附条件不起诉自由裁量权的监督制度,应当包含以下内容:
1、建立检察机关内部监督机制。下级检察机关作出附条件不起诉决定的,应向上级检察机关备案审查,上级检察机关发现下级检察机关决定错误的,可以提请本院检察长或者检察委员会予以纠正,并要求下级检察机关向同级人民法院提起公诉。
2、建立外部监督机制。检察机关作出附条件不起诉决定,应当征得被害人的同意。因为未成年犯罪嫌疑人赔偿被害人经济损失或者向被害人道歉后获得被害人谅解,是适用附条件不起诉条件中的"具有悔罪表现"的主要内容。同时,如果公安机关对检察机关作出的附条件不起诉决定存在异议,且异议不被接受,可以提请上一级检察机关复核。
(四)细化前科封存程序,恰当处理后续影响。
新刑事诉讼法及其解释虽然提出了前科封存制度,却没有规定前科封存的具体决定机关、封存机关、封存程序等问题,导致前科封存制度的落实存在一定的问题。针对此情况,江苏省综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、省高院、省检、公安厅、司法厅、民政厅、教育厅等十一个部门联合制订了《江苏省未成年人犯罪记录封存工作实施意见》(以下简称《实施意见》)。《实施意见》规定了犯罪记录封存的决定主体是法院;封存机关是存有犯罪记录封存的未成年罪犯卷宗档案的司法机关:公检法司对犯罪记录封存的未成年罪犯卷宗档案在标明"档案封存"字样后单独存放,并由专人进行保密管理;封存程序系人民法院在判决生效后十日内,将未成年人轻罪犯罪记录予以封存,并制作犯罪记录封存决定书送达刑罚执行机关、其他掌握未成年人犯罪记录的司法机关、附带民事诉讼当事人及其诉讼代理人、未成年罪犯及其辩护人、法定代理人或者监护人。《实施意见》同时规定了犯罪记录封存的例外"行为人在年满十八周岁前后实施数个行为,构成一罪或者数罪的,不适用犯罪记录封存"。《实施意见》的出台,为司法实践中对未成年人轻罪犯罪记录封存工作提供了具体的操作方法,其他省市可以借鉴。
然而,《实施意见》的规定还不够详尽。关于未成年人轻罪犯罪记录被封存以后,该犯罪记录是否应当在判决书上进行表述?前科证据是否需要在庭审中出示?犯罪记录被封存的未成年人再次犯罪,对其进行量刑时,是否应该考虑其前科情况?有些地方法院要求未成年人轻罪犯罪记录不在判决书上予以表述,也不在量刑时予以考虑。笔者认为,这是对犯罪的一种放纵。前科封存本身就过于关注未成
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