镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集 体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇村公共设施和公共事业建设批准使用农民集体 所有的土地的除外。”国务院1992年11月23日颁布的《关于发展房地产业若干问题意见的通 知》中规定：“集体的土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让。如农村集体经济组织 以集体所有的土地资产用入股的方式，与外商联办企业，须经县级人民政府批准。”这个“ 除外”和“入股”本意是为兴办乡镇企业和农村公共事业开的法律的口子，但是也为农民规 避法律、出租土地，找到了变通的途径。
集体非农用土地使用权流转主要有以下特点：流转土地的，申报内容与实际使用情况往 往不一致。比如，兴办乡镇企业容易得到批准，那么许多非农用地申请报建报告都以此为内 容，而实际上可以办成商场、店铺、酒楼等出租。流转土地的申请用地者和拆建者往往不是 实际建设使用者。流转土地一般是由村或管理区经济组织提出用地申请，办理拆建手续，由 承租方出资组织施工建设，土地使用权证有的办到出租方名下，有的办到申办企业的名下。 承租方取得土地使用权的依据是一纸租赁合同或承包合同。行政部门很难发现其中秘密。集 体组织与投资人私下订立的合同与他们表面的合作、合资合同往往不一致。背后的合同基本 是土地、厂房等租赁合同，常见的有《土地使用权租赁合同》、《土地买卖合同》、《土地 转让合同》等，合同双方对土地的租赁期限、租金、付款方式、违约惩罚等，都有明确的规 定。合同期限一般较长，少则3至5年，多则20年、50年，有的甚至写明永久使用权。租金有 分期给付的，也有一次性给付的。
为了防范因企业经营不佳导致的集体土地利益受损，集体组织采用了一些“土办法”来 应对。为防止出现企业不交或者拖欠租金，一种办法是，在将土地租给企业之前，先向它收 取若干年的土地租金，有的村甚至将20年的租金都给收取了。这样，企业即便变卦，集体也 不用为收不到土地租金而担心了；另一种做法更为极端，就是当企业拖欠租金时，集体组织 以断水断电等来逼企业“就范”。这些办法尽管能在一定程度上保得集体之利，但从长远来 看，则不利于当地工业化的推进，因为采取收多年租金的办法，加大了企业创办时的成本； 断电、断水的办法则会恶化当地的企业经营环境，逼使企业外迁和阻碍新企业的进入。
执法公正与现实公平的矛盾
在变通也不能保证集体利益的情况下，集体只得求助法律来解决。从南海市法院提供的 判案来看，当农民因纠纷走上法庭时，都会出现让他们难以接受的法律结果。出租土地和物 业大体有三种方式。其一，纯粹由集体组织向企业或个人出租土地，由对方在该土地上建造 厂房的，由于原告村集体组织将农村集体所有的土地出租用于非农建设，违反了法律的强制 性规定，法院判原、被告土地承租方所签订的《土地租赁合同》是无效合同，要求当事人将 因合同所取得的财产予以返还。其结果，作为土地出租方不仅得不到原合同中规定的土地租 金，还要将已经收取被告的租金退还承租方。其二，由集体组织向企业或个人提供厂房等， 但集体组织所出租的物业没有办理非农的专用手续的，法院的判决对农民也不利。因为根据 法律规定，农村集体土地非经批准不得改变土地用途，而房屋出租必须取得合法的产权，在 此类案例中，由于集体组织擅自将农业用地改为工业用地，其所出租的厂房又没有取得房屋 所有权证，甚至没有办理报建手续，为此，法院也只能判决双方签订的《承包厂房场地合同 》无效。双方因无效合同所取得的财产，都应返还。其三，名义上由集体组织向企业或个人 提供厂房，实际上集体组织只出租土地，由企业或个人在所承租的土地上出资盖厂房的，法 院也同样判定租赁合同为无效合同，农民无法得到出租土地的租金。
集体组织出租非农用地也是违法行为，此类土地租赁合同当然是无效合同。这种合同是 属于我国合同法第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的合同。合同在内容上和形式上违反 了法律和行政诉讼法规，因而不具有法律效力。由于合同双方均出于故意过错，故合同从一 开始就是绝对无效。其判决结果就唯有：将土地使用权还给集体，土地租金返还交租者。如 果实际已经使用土地，建了建筑物，后果就严重了。法律规定，合同无效，土地返回所有者 ，但他不能取得建筑物的所有权。尽管建筑物是以土地所有权人的名义合法报建，但是承租 商为出资建筑方的，返还时，集体还要以建筑物和附着物的现值，返还不当得利，将建筑物 的投资返还给投资人，出租土地和厂房的投资风险转嫁给了集体。正因为法律不保护集体非 农用地租赁行为，就让一些坏人在承租集体土地和物业的过程中钻了法律的空子，坑害了农 民和集体，自己则谋取了非法利益。有些企业如果经营不下去了，就起诉。有些企业是在合 同期满之前，向法院起诉。比如合同是10年期限，到期后其地上建筑物得无偿归集体，于是 他们会在到了7～8年时，有意不交租金以引起起诉，在法院认定合同无效后，集体还得向他 们返回建筑物的价值，他们反而能从集体拿回投资。目前在广东，从省到地市到县市级法院 ，都这样处理。这种结果对集体来说简直无法接受，法院的领导对此很苦恼，他们反映在处 理这类案子时压力太大，村民要示威。村民说，我们老老实实的，人家钻空子。骂法院不是 保护好人，是保护钻法律空子的人。
判案人员的执法是公正的，地产庭的负责同志告诉我们，有些案子他们是违心判下去的 ，集体和农民肯定是不接受的。这种社会现象违反了法律的公平原则，保护了坏人，如此众 多的能让坏人钻空子的案情频繁出现难道就不应该找找法律本身不适应社会经济发展的问题 了吗？也就是说，在现行法律下，地方政府所作出的变通，无论多么符合当地实际，也无论 它能给集体和农民带来多大福利，这种做法都无法绕开现行法律的约束。因为现行的《土地 管理法》、《农业法》、《民法通则》，出于保护耕地的目的，对集体土地转为非农建设用 地卡得死死的，而且对土地的出租设定了更为严格的限制。《土地管理法》第9条规定，国 有

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