。)这种观点的主要理由是:①土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利,并且学术界通常认为,该节是对物权制度所作的规定;②承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利;③土地承包权具有排他性;④土地承包经营权具有长期稳定性。
2.债权说。持这种观点者则认为,“联产承包合同,属于债权关系,基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权),属于债权性质。”(注:课题组:《制定中国物权法的基本思路》,《法学研究》,1995年第3期。)“从财产权法律上看,财产所有权与对财产的使用权的分离,可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度,即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制,通过集体与农户鉴订承包合同,属于后一种。”(注:梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年版,第10~11页。)“目前的土地承包经营权具有债权性质,并不是因为‘承包经营’是一个典型的债的关系术语,而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点,进行了深入分析之后所得出的结论”。(注:梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),法律出版社,1998年版,第716 页、第705页。)其主要理由:①它基于联产承包合同而取得, 联产承包合同属债权性质;②承包人不能自主转让土地承包经营权;③如果在农用土地上已经设立了土地使用权,是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权,不无疑问;④在土地转包关系中,转承包人所取得的对土地的使用权利也是土地承包经营权,是否可以与原承包人设立物权性质的土地承包经营权具有相同性质,不无疑问。
3.物权兼债权说。持这种观点者认为,土地承包经营权的性质以物权为主,同时兼有债权性质。如有人虽然认为“土地承包经营权是我国民事基本法所确认的一种他物权,具有物权的某些特征”,但又认为“承包经营合同的订立本身是一种债权行为,它虽然确立一种物权,但在承包合同当事人双方之间,仍然存在一种债权关系,一方不依照承包经营合同的规定履行义务时,另一方有权请求赔偿损失或解除合同。”(注:吕来明著:《走向市场的土地——地产法新论》,贵州出版社,1995年版,第201页。)
4.债权兼物权说。持这种观点者认为,土地承包经营权的性质以债权为主,同时兼有物权性质,即债权物权化,这是指债权逐渐具有了物权的某些特征,如法定性、排他性等。
5.(复合)所有权说。持这种观点者认为,“集体和成员的关系决定了‘三权分离’(即所有权、承包权和经营权的分离)下的农地制度是集体占有基础上的农民个人所有,即复合所有制。承包权实际就是农民个人所有权,而‘三权分离’中的‘所有权’仅指集体层次的所有权或称集体占有权。”(注:叶华:《农地承包权具有所有权性质》,《中国农村观察》,1998年第6期。)这实际上体现了农地所有权主体的复合性或二元性,它不符合我国目前所遵行的“一物一权主义”原则,即在一个物上仅成立一个所有权。
6.田面权说。持这种观点者认为,“三权分离是指所有权(田底权)、承包权(田面权)、使用权(经营权)的三权分离”。(注:廖丹清、陈文科:《夏振坤对农业经济学和发展经济学的理论贡献》,《江汉论坛》,1999年第1期。)事实上这种观点是对我国古代明中叶以后出现的“一田二主”(即土地所有权分化为田底所有权和田面所有权,原土地所有人拥有田底所有权,永佃权人拥有田面所有权)所有权形式的误解所致。实际上,永佃权人拥有的不是田面所有权(如永佃权人拥有田面所有权,则土地所有人就无法依法撤佃),而应是可以依法永远行使的田面使用权,且永佃权是一种“比较完全的土地使用权”。显然,土地所有权一分为二,即田底权和田面权,也不符合我国客观上继受大陆法系“物权法”制度的“一物一权”基本原理。
三、土地承包经营权的法律性质是一种新型用益物权 土地承包经营权是在土地所有权与使用收益权分离的基础上产生的一种独立财产权形态。笔者认为土地承包经营权属于物权,属于物权中的他物权,属于他物权中的用益物权,且是一种新型用益物权。其理由如下。
(一)土地承包经营权是一种物权
物权是“为直接支配特定物并排他性地享受其利益的权利”。土地承包经营权之所以是物权,是因为它具备了物权的基本特征:
1.土地承包经营权的标的是土地(即农用地),是不动产。可见,土地承包经营权的标的是物,且是特定物(农用地),而不是行为,更不是知识产品,这就决定了土地承包经营权与债权和知识产权的区别。
2.土地承包经营权是一种对世权或绝对权。绝对权或称对世权,是指以不特定的任何人为义务主体的民事权利。在土地承包法律关系中,享有土地承包经营权的权利主体是特定的某一个或某几个法人、其他组织、公民;但义务主体则是除了权利主体(即承包主体)以外的任何人,且包括土地所有人,他们都不得任意侵犯土地承包经营权人所享有的任何权利,虽然,义务主体是不特定的。因此,土地承包经营权与债权(债权的权利主体和义务主体都是特定的)明显不同。
3.土地承包经营权以对农用地进行直接管领和支配并享受其利益为内容。土地承包经营权的内容是对土地的直接管领和支配,并排取他人的干涉和直接享受土地的利益,而无需土地所有人的交付行为,不必等他人的积极协助就能实现,义务人的义务就在于不干涉土地承包经营权人行使对农用地的占有、使用和收益的权利。
4.土地承包经营权具有追及效力。土地承包经营权的标的无论受到谁的侵犯,也不论落入何人手中,土地承包经营权人都可以追及其标的,并就此主张权利。“土地承包经营权受法律保护”,在这种权利受到妨碍或干涉时,可以通过各种方法请求保护。
土地承包经营权的上述四个特征正是物权所具有的基本特征的全部内容,所以说土地承包经营权是一种物权。
(二)土地承包经营权是一种
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