权建立在土地公有制的基础上,其标的物(农用地)既可以是国有土地,也可以是农民集体土地;而永佃权一般则是土地私有制的产物,其标的物基本上属个人所有,也存在国家所有,但不存在农民集体所有。②土地承包经营权内容涉及领域广,包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产;而永佃权内容只涉及耕作、牧畜的范围。(所谓耕作,指施劳力、资本于土地,以从事栽培植物而为收获;所谓牧畜,指放牧和饲养牲畜等。把以植林为目的种植竹木由地上权进行规定)。③在土地承包经营关系中,发包人虽不直接参与生产经营,但间接参与经营服务,形成“家庭承包、双层经营”的格局,并仍对承包人的生产经营活动享有一定的监督管理权;而在永佃权关系中,即不存在“双层经营”,也不存在上述所指的这种管理权。④土地承包经营权是有期限的;而永佃权则具有永久性或长期性。⑤土地承包经营权虽通过签订土地承包合同取得,但不依支付承包费为成立要件;而永佃权也虽应订立书面合同并依法登记,但还依以支付佃租为成立条件。⑥土地承包经营权流转种类多,包括转包、转让、继承、入股、互换、抵押、退包、赠予、反租倒包等,但有一定条件限制;而永佃权可以让予、继承并可作抵押标的,但均禁止租赁。
通过上述分析可见,土地承包经营权不同于永佃权,其内涵和外延更为丰富。
2.土地承包经营权与“用益权”的区别。 按传统物权理论,用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。在国外立法中,均将用益权作为人役权的一种。《法国民法典》第578 条规定:“用益权为如同所有人一样,享用所有权属于他人之物的权利,但用益物权人负有保存该物本体的义务”。法国民法上的用益权具有以下特征:第一,用益权为物权的一种;第二,用益权具有时间性,即就用益权的期限而言,当用益权的存在为自然人所受益时,其即以该自然人的死亡为最长期限,亦即这是一种终身权利,除非当事人确定了一个较短的期限;第三,用益权为所有权的派生权利。(注:尹田著:《法国物权法》,法律出版社,1998年版,第335~342页。)根据《德国民法典》可知,用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。德国民法中的用益权有三种类型,即物上用益权、权利用益权和财产用益权。耕种土地所有权人的土地并取得土地的出产物的权利属于物上用益权,“这种对土地的用益权是德国民法中用益权的基本类型”。(注:孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社,1997年版,第247页。)综观各国立法,用益权的法律特征为:①用益权的标的物为他人所有之物;②用益权依法律规定或当事人意志而设定;③用益权具有时间性;④用益权具有不可转让性;⑤用益权具有不可继承性。
有的学者提出,用“用益权”改造土地承包经营权,而不用“永佃权”改造土地承包经营权,其理由是:“第一,在现代法中,随着各国土地政策的不断改进,永佃权已趋式微,甚至消灭;第二,永佃权作为封建剥削的工具,已在大陆消失近40年,这种国情不能不予考虑;第三,使用用益权而不使用永佃权,国外已有立法先例。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都规定的是用益权,而没有规定永佃权。”(注:房绍坤、丁海湖、张洪伟:《田益物权》,载《中国法学》,1996年第2期。)
笔者认为,土地承包经营权和现代民法上用益权一样,都有以耕作、养殖或牧畜为目的而在一定时限内使用他人土地的权利,同属用益物权,但二者在内涵上存在以下显著区别:①土地承包经营权主体只能是一切农业生产经营者,而以农民和集体为主;而用益权主体涉及一切民事主体(法人和自然人),但以自然人为主。②土地承包经营权内容涉及种植业、林业、畜牧业、渔业生产;而用益权在内容上非常广泛,如土地的用益权在德国民法中属于三种类型用益权中的物上用益权一部分。③土地承包经营权依承包合同有通过竞争(如责任田)和无竞争(口粮田)取得,但一般只有口粮田具有福利、保险功能;而用益权依据法律规定或当事人意志而设立,但一般与人的家庭和日常生活有关,如供养和抚养、担保作用、为自己养老。④土地承包经营权可以流转;而用益权不得转让、不得继承。⑤土地承包经营权不仅包括占有和使用权,而且包括收益权;而用益权一般包括占有、使用和收益权,但是,并非一切用益权都要包括对物的收益,即在设立用益权时,当事人可以约定排除用益权人的收益。⑥在土地承包经营关系中,发包方有权对承包人的生产经营活动享有一定的监督和管理权,而用益权中无此方面权利。
综上所述可知,土地承包经营权不同于用益权,两者有不同运行机理。
3.土地承包经营权是一种新型用益物权。 土地承包经营权区别于永佃权和用益权,更区别于地上权、地役权和典权,同时也区别于国外民法中的其他物权和我国《民法通则》“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中其他财产权,以及《担保法》中的质权(抵押权和留置权在《民法通则》中有规定)、《水法》中的取水权、《渔业法》中的捕捞权等,是一种崭新的用益物权。综括上述分析和论证,土地承包经营权的法律特征是:
(1)土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权。 即土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种物权,是受土地所有权限制和限制所有权行使的物权。
(2 )土地承包经营权是享有和行使以对物之占有为前提并以使用、收益为目的的他物权。即土地承包经营权之内容包括占有、使用和收益三大权能。
(3)土地承包经营权是以农用地为标的物的他物权。 农用地是与建设用地和未利用地相比而言,是主要以生产生物产品为目的的直接用于农业生产的土地,包括土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源。
(4)土地承包经营权的主体是一切农业生产经营者。 即承包主体包括法人、其他组织和公民在内的一切农业生产经营者,但目前承包主体仍主要是农业集体经济组织内部的成员,即农民和集体。显然,土地承包经营权的主体具有限定资格条件性。
(5)土地承包经营权是依承包合同约定而发生的他物权。 《土地管理法》
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