靠伦理规范的自发约束看来是没有作用的,既有的社会条件,以及两种处在不同阶段的主体意志的交流困难,即使成年子女们有孝心,也往往无法充分的驾驭其中的复杂情感给付。有些情况下,成年子女与老人之间会形成可怕的沉默,产生令人不安的巨大心理鸿沟,除了动物一般的食物和财产给付以外,没有任何的交流,这种情况在蔓延,尤其是老年单身户和老年夫妇户比例逐年提高的情形下,老年人家庭空巢化高的特点比较突出,比如在北京市,老年人空巢家庭的合计比例高达三分之一左右。
这种感情隔绝发展到极致会变为更严重的问题,即所谓虐待老年人的问题,这种行为对老年人精神上会产生毁灭性的影响,作为主体人格的基本尊严,都受到了侵害,根据美国的研究报告,虐待老人分为以下几种情况,即“1、肉体虐待(physical abuse)。指使用暴力而造成老年人身体受伤、受痛苦或残障,包括使用或不使用工具的殴打、袭击、推撞、猛摇、掴、踢、捏、烧伤等等…… 2、性虐待(sexualabuse)o指未经受害人同意而进行任何性接触,对已丧失表示意向能力的老年人进行性接触也是性虐待。具体包括任何形式的性侵犯或攻击,诸如强奸、鸡奸、不被接受的触摸,以及强迫裸体和拍摄有明显性意识的照片、录像等。 3、感情或心理虐待(emotional abuse)。指通过言语或举动使受害人痛苦、愤怒和苦恼。情绪或心理上的虐待包括言语上的攻击、侮辱、恐吓、羞辱和骚扰等。此外,将受害老人与其亲属隔离,把老年人置于孤独的环境,“无人搭理”,强迫与社会隔离等都属于情绪或心理上的虐待。这种虐待对老年人精神上和感情上的伤害程度不亚于肉体虐待行为。 4、供养忽视 (neglect)。忽视是指对老年人拒绝或未能履行任何应尽义务的行为……5、经济或物质的剥削(exploitation)未经认可或授权而使用和占有老年人的资金、物业、财产及其他资源,不承担对老年人的赡养责任或有意克扣、侵犯老年人的经济所得……6、自我疏忽(selfnegle
ct)。老年人以自我为对象,故意采取某些行动损害自己的健康或使自己处于不安全的境地。……这种情景下有些老年人便有可能产生自杀倾向。自我疏忽是对绝望、压力、失望或焦虑的反应。 7、其他虐待行为(others)。所有其他未包括在上述6种行为之内的虐待行为。调查研究表明,对老年人的精神虐待、经济虐待和肉体虐待通常都不是单独发生的,而是互相联系的,具有综合性的特点。”在这些虐待形式中,受感情或心理虐待者就占了59%。
(二)慰藉权法实现方式的可行性模式探讨
正如前述,我们基本上澄清了老年人的主体人格诉求的特殊性,并提到了老年人在精神反哺问题上的显然不足,那么作为解决问题方法的法的介入,如何展开呢?
既有的法体系中,我国就老年人的慰藉权规定,间接体现于《中华人民共和国老年人权益保障法》第十一条的规定中:“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要”。从权利义务对等的角度,该条文隐含的意义即是确定了老年人具有精神慰藉的权利。但是,诚如我们在现实当中看到的,这种权利和义务的授予与课负,在相当意义上更具象征意义,我们在现实中遇到了操作上的实质困难:老人们诉请不孝的儿子或女儿给付生活费还有一定的可能性,但是要诉清感情的支出和给予却是难上加难,因为这种更具伦理意义的权利主张,在执行上遇到了私权结构本源上的障碍:意志自由的不可强制性。法律不是宗教,不可能象中世纪的宗教裁判所,对一个私主体的感情投向进行审判,并且强制执行。一个不孝子,除非作出违反人伦过分举动而引致刑事秩序的强行干预,是无法受到法律的现实干涉的,即使在并不民主的中国古代社会也有“清官难断家务事”之提法。
我们反观作为“权利”享有者的老人,怎样将一种基本的感情欲求以权利的方式表达出来,是一个非常现实的问题。这种伦理诉求的法律化,本身就是一种矛盾。感情的给付是自发的,而不是被请求的,匍匐于前的感情要求,是乞讨,而不是享受。诉求的结果是胜诉后的屈辱,俗话说“强扭的瓜不甜”,正是这样的道理。从这种意义上而言,在现有的法理念下,即使对其进行所谓法律化的规整,也似乎停留于道德性的说教。
那么对该问题进行法调整是否没有意义呢?笔者并不这样认为。如果将法的强制视为某种绝对的权利可主张性和义务的可履行性,则法律的框架本身就显得过于僵硬,缺乏亲和力。事实上,法律法规中明确或隐含的基本伦理原则是这种僵硬体系的粘合剂。我们看看被称为帝王规则的诚实信用原则,在其产生之初,也曾为人们所诟病,但是随着法院实践的不断扩张,如今已经成为法规范和法结构不言而喻的基本背景。道德也许往往软弱,但作为一种嵌入法规范结构的力量,无疑会增添某种法的强制效力。因此在法律中明确的宣示和表明道德性主张,是一种暗含的法强制环境的培养。
当然,仅仅宣示是不够的,法的基本的力量来自于运用。但是就老年人的慰藉权,诚如前面论述过的,没有明确的可诉追性,也就是说,慰藉权的强制性力量没有在法的现有内部结构中获得解决。这就需要我们重新思考法的作用机制,是否法的作用仅仅在于确定的“强制”?是否没有明确的义务课负可能性这样的法规范就没有意义?在笔者看来答案显然是否定的。作为社会现实与传统的捍卫者与衔接者,法的伦理意义承载是应该被鼓励的作为。在规范社会行为的过程中,在既有的法结构中,添加、鼓励和增进有益的社会伦理价值,是避免法的过分刚性的一种手段;同时也为法的自身运行,营造了良好的环境背景;而这种背景在运用中,会逐渐成为法规范作用的自身的意义,从而实现伦理的法规制。回到老年人慰藉的立法上,对老年人精神慰藉权的主张无疑在现在看来更象是一种伦理诉求的体现,但是法结构上率先肯认了这种伦理诉求的法权意义,仍然具有重大的意义,因为,该规定宣示了伦理的法规制企图。虽然实现这种企图,在现有的阶段上无法产生直接的义务诉追效应,但是,法乃至整个法体系本身追求的效果就是逐
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