企业组织和金融市场的法律、法律与收人和财的分配、法律程序、市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序、宪法和联邦制度等等,由此可见,波斯纳对这么多具体的法律问题进行了开拓性的法律分析,为法律经济学做出了巨大的贡献。下面简要论述波斯纳在《法律的经济分析》中普通法的重要思想:
(一)关于财产法
波斯纳认为,财产法和财产权具有重要的经济功能:激励人们有效地利用资源,从制度上保证资源配置的有效性。为了有效利用资源,创立财产权利体系是必须的。有效益的财产制度有三个准则:首先是普遍性,普遍性意味着任何有价值的资源都应该归特定的人所有,而且这种占有必须是通过法律制度界定并表现为法律权利。这是有效利用资源的前提条件,因为仅仅占有了某物并不表明占有者能够从中受益,别人也可以同样再去占有它;其次是排他性,意味着所有者有权排除他人使用资源和所有者有权选择使用财产做什么、如何使用它,以及给谁以使用它的权利。所有权的排他性把选择如何使用财产和承担这一选择后果之间紧密地联系在了一起,所有权因此使所有者有很强的动力去寻求能够有效利用资源的方法;最后是可转让性,双方共同决定的条件将财产权转让给他人,资源的有效率配置,正是通过权利的自由转让和重组实现的。如果产权不能转让,就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的配置中去。财产权利的可转让性为资源流向那些能够有效配置资源的所有者提供了激励。
波斯纳对财产法的分析对我国经济体制改革和法制建设有极大的实践意义。当前,我国经济体制存在很多缺陷,如国有企业产权不清,财产权不能自由转让,企业没有排他的财产权利。LocalhoSt我国在法制建设和经济体制改革时,可以参考波斯纳对财产法经济分析的视角,为我国经济健康发展作出积极的引导。
(二)关于契约法
波斯纳指出,市场交易对促进资源向更高价值使用转移及其重要,但是在交易过程中存在着机会主义和未能预料的突发事件两种危险可能。他认为,“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一发当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施,,(波斯纳语)。这意味着契约法具有三项经济功能:首先是维护交易当事人,特别是有延续性的交易的恰当的交易动机,防止机会主义的行为发生;其次是提供一套规范的术语和制度,使交易谈判的复杂性下降,从而降低交易成本;最后是为交易当事人提供有关交易可能会发生的各种意外情况的信息,使得契约能在较低的费用下,制定得更完善和更合理。
(三)关于家庭法
波斯纳指出“家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上的:家庭不仅是社会中的一个消费单位,而且更重要的是一个生产单位。”这一生产过程的最重要的投人完全不是市场商品,而是家庭成员的时间,特别是传统家庭中妻子的时间。而孩子被看作一种最终“商品”,但也有可能将之看作一种对其他商品的投人。在波斯纳看来,婚姻关系基本上是一种契约关系,是合伙,“在家体内减少摩擦,从而降低交易成本”。因此他认为家庭婚姻关系也是用契约法。
(四)关于侵权法
在阐述之前,先了解汉德公式(b口pl),在预期事故的可能性(p)与预期事故损失(l)之积大于潜在的制害者预防未来事故的成本(b),制害者就得负过失侵权责任。波斯纳在此基础上,修正了汉德公式。他指出,汉德公式中b与pxl皆应该被理解为“边际值”,b=1,1就是指“最后被投人的一块钱”,而“免责区”应该在pxl的范围(即pxl小于或等于1时,行为人便无过失)。
波斯纳也分析了严格责任的适用问题。在严格责任下,无论如何,加害人都要承担侵权责任。其实这个加害人的行为和在过失责任下一样,预防成本低,他会预防,成本高,他就宁愿赔偿。但预防措施是多样的,防止车祸,可以降低车速度,也可以减少驾车的次数等等。在过失责任下,成本高时,加害人不会预防,但受害人会预防,因为他们知道对方不必承担责任。但在严格责任下,由于总是由加害人承担责任,受害人就不会预防,只会是加害人采取预防措施。
为了减少损害事故的发生,在潜在的受害人在采用比加害人更低的成本就可以预防事故发生时,法律就必须建立一种受害人过错观念。
(五)关于刑法
关于刑法即运用经济学分析减少刑事犯罪。在波斯纳看来,犯罪行为是一种回避市场的行为,是强制性转移财产的行为,因而是不能产生财富最大化效果的无效率行为。其之所以产生,是因为犯罪的成本比预期收益低,犯罪者有利可图阎。因此,刑法对犯罪行为施加额外的成本,增加了罪犯的犯罪成本,使犯罪者感到实施犯罪得不偿失,无利可图。那么就可以对潜在的犯罪产生威慑作用,达到预防犯罪的目的。
三、波斯纳的法律经济分析与我国的法治建设
(一)对波斯纳法经济学的衰贬
法经济学揭示出作为一般性规则的法律与经济发展之间的内在逻辑联系。波斯纳在《法律的经济分析》一文中提出了很多财富最大化的命题,如普通法中的侵权法、家庭法和财产法等等。波斯纳认为,一个怀抱促成社会幸福的法学理论,应该是以追求“财富最大化”为目标,他应教导人如何透过法律制度的设计,对社会资源做最有效的运用、避免资源的浪费,并产生最大的财富量网。财富最大化不仅事实上是普通法审判的指南而且是一种真正的社会价值。波斯纳的理论体系中,法律规则及一般政治制度应当根据它们是否促进了“财富最大化”的标准予以评价,将“财富最大化”或效率作为唯一而且最高的标准。因此波斯纳的法经济学的重要贡献就是法律之效益价值论。波斯纳开拓性的分析性方法一一实证的、量化分析的范式—丰富了法学研究的范式。波斯纳的一些思想被一些国际组织和发达国家中被广泛运用于政府管制、投资政策等领域,这也可以被认为是波斯纳法经济学的一个成功。
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