【摘要】本文中,笔者分别对个人使用动漫形象行为和商业使用动漫形象行为进行侵权认定的分析,从而区分出正当使用与侵权使用两类行为,为实践中合法使用动漫形象作出指向。同时根据各国对动漫形象保护模式的分析,提出建议修改和扩充我国《著作权法》中“复制”与“发行”的相关法律规定,从而更好地辅助实践中解决相关纠纷。
【关键词】动漫形象 动漫形象侵权 商品化权 著作权

实践中,不少个人使用者对于自己使用动漫形象的行为是否构成对动漫形象合法权利人权利的侵犯存在困惑。而在商业领域,未经授权就擅自使用动漫形象或者名人肖像改编成的动漫形象进行商业运作的侵权官司也在不断上演。因此,我们首先应该明确使用动漫形象行为的合法性范畴,同时要探讨何种保护方法对于保护动漫形象权利人合法权益最为有效。

1 动漫形象侵权概述
1.1 动漫形象侵权的概念及特征
动漫形象,也称为卡通形象,是通过二维平面或者三维立体的艺术手法表现出来的虚拟的人物、动物或者其他物的形象,具有可识别性强、可复制性强、应用性强的特征。
动漫形象侵权是一种未经动漫形象合法权利人授权,而擅自使用该动漫形象从事商业赢利性活动,或者对原动漫形象进行歪曲、篡改,从而毁损该动漫形象的违法行为。 该侵权行为具有以下特征:
(1)存在动漫形象的擅自使用或毁损的违法行为。
(2)以商业盈利或毁损原著动漫形象为目的。
(3)造成了合法动漫形象权利人的损害事实。lOcAlHoSt
1.2 动漫形象侵权行为侵犯的权利种类
动漫形象侵权主要涉及到著作权、商品化权、肖像权。动漫形象有着可识别性强的外貌特征。当其在未经许可的情况下被复制再现使用时,就可能侵犯到原著动漫形象权利人的著作权。商品化权是现代经济社会中出现的一种新型知识产权,它是指权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得经济利益的权利。[1]既包括真实人物形象的使用,也包括虚拟角色的使用,如作品中的标题、人物形象等。动漫形象的商品化权除了权利人自己使用,更多的是通过授权他人使用动漫形象来实现广阔的商业利益。因此未经授权而擅自使用动漫形象,也很可能构成对原著动漫形象权利人商品化权的侵犯。只不过,在我国,商品化权尚未作为单独的一种权利被规定出来。

2 动漫形象侵权行为的认定
2.1 个人使用动漫形象行为的侵权认定
(1)无损害后果。无损害后果的使用动漫形象,通常都是出于个人赏玩、学习研究的目的而使用动漫形象,不会对动漫形象著作权人产生任何的财产权利或者是人身权利的损害。这类行为可与之后的“存在著作财产权损害后果”、“存在著作人身权损害后果” 两类行为形成鲜明的对比。典型的无损害后果使用行为有临摹动漫形象、下载动漫形象、仿制动漫形象玩具、个人赏玩cosplay、改变动漫形象、为学校课堂教学或者科学研究而少量传播给教学或者科研人员使用[2]等。这类动漫形象的使用行为均符合我国《著作权法》的“合理使用”原则,因此不具有违法性。同时没有损害后果,就更谈不上主观上有过错的问题,按照侵权行为的判定构成要件来判断,此类个人使用动漫形象行为不构成侵权。
(2)存在著作财产权损害后果。这种著作财产权损害后果有两种情况,一种是以个人使用者通过使用动漫形象而获得了一定的财产性利益,导致著作权人财产性利益相对减少而言的,另一种是个人使用者虽然未获利,但其行为使著作权人财产性利益造成了损失。当然,要注意的是这种个人使用动漫形象引起的著作财产权损害后果与后面商业使用动漫形象所带来的著作财产权损害后果相比是极其微小的,从而区别个人使用行为与商业使用行为。典型的行为有同人投稿、cosplay收费表演、出售动漫形象作品(包括二维作品、三维作品、玩具、cosplay照片等)、个人散发动漫形象等。这类行为虽然超出了“合理使用”的范畴,具有违法性。但是其所造成的损害事实尚未达到侵权行为构成要件中所要求的损害程度,因为这种财产性利益的损害是极其微小的,不但不会对动漫形象作品的潜在市场价值产生重大不利影响[3],还会起到宣传该动漫形象作品的作用。因此这类行为不构成侵权行为。
(3)存在著作人身权损害后果。典型的损害著作人身权的行为就是恶搞动漫形象。恶搞动漫形象侵犯的是著作人身权之一的保护作品完整权,因此其违法性毋庸质疑。其损害事实便是导致公众对原著动漫形象认识上的歪曲,破坏了原著动漫形象在公众心中的形象与声誉,此种损害可能远比财产利益的损失更为严重。损害事实与违法行为之间的因果关系也十分明显。恶搞者必然存在主观过错,进行恶搞是需要人为操作的,是经过思考后,付诸于实践才能完成歪曲、篡改过程的。因此,恶搞者具有主观上歪曲、篡改原著动漫形象的故意。综上所述恶搞动漫形象的行为构成侵权行为。只不过个人使用的恶搞造成的不良影响及范围十分有限,因此实践中被追究侵权责任的并不多。
2.2 商业使用动漫形象行为的侵权认定
商业使用动漫形象与个人使用动漫形象有所不同,商业的使用动漫形象是以获得经济利益为目的,其所获得的经济利益要远远超出个人使用动漫形象所可能获得的经济利益,并且其传播的范围也要比个人使用的范围更为广阔,所能造成的影响也更为深远。因此,一旦这种商业使用是未经授权的,就会对动漫形象著作权人的权利造成极大地不利影响。
(1)由个人使用演变而成的商业使用。前文所提到的个人使用的各种行为,一旦形成产业化大面积的运营模式,便由个人使用领域跨入到商业使用领域。违法行为与损害事实之间具有直接的因果关系。在主观方面,他们也具有主观过错,大量的销售行为是一种有自主意识的行为,可以说行为主体有目的,怀着故意、渴望获得高额利润的心态未经授权就擅自进行了发行活动。因此,进入商业运作的个人使用动漫形象的行为构成侵权行为。

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