摘要: 商业方法是传统专利权例外的主题。但随着商业方法的广泛利用, 特别是

key words : the commercial method ； patent protection ； patent of method

前言
商业方法专利是近年来在我国专利法研究领域新出现的概念, 但在美国等发达国家却并非如此。美国专利商标局在美国专利分类码第705 号中对商业方法专利所作的定义是: “装置和对应的方法, 用于商业运作、政府管理、企业管理或财务资料报表的生成, 它使资料在经过处理后,有显著的改变或者完成运算操作； 装置及对应的方法, 用于改变货物或服务提供时的资料处理或运算操作”[1]不过, 美国对待商业方法专利性的态度也经历了一个由否定到肯定的过程。
上个世纪初, 美国对反垄断和保护公众利益的强调使得对商业方法纳入专利权领域持否定态度。如在1908 年的hotel security checking co. v.lorraine co. 案[2]中, 法院认为, 商业方法属于抽象的概念, 因而应属于专利权例外的情形。在该案中, 专利的权利要求涉及到一个系统的可专利性问题, 该系统用来监视和协调饭店的食物单与配送和顾客付账的关系以阻止服务员和出纳员的贪污行为。该系统要求服务员领班把显示有服务员的食物单同编号的纸条, 与从厨房运走的食物和顾客实际的付费进行比较。这些权利要求不属于有关机器、制成品或物质合成的传统种类。尽管当时方法正日益成为另一分类“新的和实用的技艺”中的可专利主题, hotel security 案仍然通过排除没有物质或有形机制的方法, 限制了商业方法的大幅增长。loCalHosT法院指出, 该系统的基本原则和记账法（即把雇主的商品记在取走该商品的代理商的名下） 一样陈旧[3]。法院基于专利性标准的判断而否认了该商业方法的可专利性。

从过去发生的一些否认商业方法专利性的判例来看, 商业方法的权利要求具有普遍性而广为人知, 达不到专利权的新颖性和创造性（非显而易见性） 要求是不能获得专利的重要理由。商业方法作为传统的专利权的例外不是没有原因的。从
当然, 尽管在美国商业方法已被不折不扣地纳入了专利权的保护领域, 商业方法的专利性问题仍然存在争议。如美国律师界很多人认为, 描述从事商业活动的专利申请权利要求不是“直接地倾向于（法定的可被允许的） 标的”[10]。很多商事主体担心商业方法专利的授予会制约其利用既有的商业模式和技巧从事经营, 担心受专利权束缚而不敢自由利用商业方法。一些学者则从专利性的要求考察, 否认商业方法的专利性, 原因是商业方法专利所描述的商业技艺已经被他人使用或所知道[11]。有些学者则从知识产权的制度价值和与公共政策平衡的角度考察, 提出商业方法专利保护方面的争议。如有的学者强调知识产权保护中更大的社会利益, 而该社会利益是以更严格限制政府授予专利垄断权为前提的； 认为通过对政府授予专利垄断权的限制使创造更便利而促进社会进步, 而这些创造如果以在先技艺为基础则容易进行。财产权利的倡导者则表示, 界定明确的和可强制执行的知识产权体系是对创造的基本鼓励。在公共政策下平衡这两种观点的方法对改变知识产权的范围也引发了争议, 这和有关商业方法的争论相似。还有一种批评认为, 商业界几乎每一个人都使用商业方法。因此, 具有较广范围的强势商业方法专利过多地起阻碍作用,它们侵占所有商业有效运作所必需的商业基本结构[12]。

为避免授予商业方法专利存在的一些问题,美国专利商标局提出了《商业方法专利的起源:一个行动计划》（《行动计划》） , 其基本内容是:第一, 加强对审查员的有关商务实践中的技术训练； 第二, 修订专利商标局的审查指南, 包括由主审查员（审查学习和训练过程中的优秀者） 对在美国专利分类指南第705 类中所有申请进行强制性的第二次审查； 第三, 扩大专利商标局的质量审查办公室对在美国专利分类指南第705 类中专利的抽样范围； 第四, 对在美国专利分类指南第705 类中的申请, 对与商业有关的非专利
[12] john w. bagby , business method proliferation : convergence oftransactional analytics and technical science , 56 the business lawyer445 - 51 （2000） .

[13] united states patent and trademark office , business methods patentinitiatives : an action plan. from: http :pp*psolpactionplan.html

[14] keith maskus & eina wong , searching for economic balance inbusiness method patents , 8 wash. u. j.l. & pol’y 289 （2002） ；daniel r. cahoy , patent fences and constitutional fence posts :property barriers to pharmaceutical importation , fordham intell.prop. media & ent. l. j. 623 （2005） , n174.