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论诱惑侦查*           ★★★
论诱惑侦查*
惑者提供机会的行为根本没有实质性的危害。试问:对犯罪分子自己从事的犯罪行为进行处罚,怎么会违背罪责自负原则呢?日本最高法院就认为侦查机关的诱惑侦查并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性。其次,从程序法角度说,“提供机会型”诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程,基本上都以确定的犯罪线索和特定的犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件,即先有案件的发生,然后通过立案启动侦查程序,所以侦查活动的进行仍遵循刑事诉讼法的规定,因势利导也是“势”在先而“引”在后;当然也有极少数的案件并没有通过立案程序而进行初步侦查的情形,例如侦查机关对报案人的报告信息尚未有充分理由确信但情况又十分紧急,不通过诱惑侦查使潜在的犯罪分子暴露出来又可能造成更大的危害(如果全力进行正式侦查又可能打草惊蛇或浪费不必要的力量),这种特殊侦查方式就成为了“先有犯罪事实,后有立案侦查,然后才是侦查手段的运用”的一点例外,这是法律对任意侦查手段的一种宽松态度。须知,通常案件发生后侦查机关对现场的勘察——这种最常见的侦查手段也是允许在立案前进行的。此外,如果我们抛开法条的局限,还会发现世界各国刑事侦查的不同类型有:(1)即时正式侦查型,指侦查主体一旦得到公民的告发、告诉、自首或在履行职务中发现犯罪线索,认为有可能发生犯罪时,立即进行侦查;(2)初步侦查与正式侦查结合型;(3)立案后侦查型,尤以中国为代表。在当今犯罪手段越来越高明隐蔽的时代,为更及时地保护社会公众的利益,立即进行侦查的迫切性已明显地摆在我们面前,所以有的学者呼吁中国应当采用的侦查程序是,侦查主体在得知可能存在犯罪线索或信息之后,应当立即采取初步侦查活动,只是对范围有一定限制,即初步侦查与正式侦查相结合为妥。 按照这种思路,我国传统的侦查程序有必要进行改造,即使因情况紧急而未经立案进行侦查也应允许。那么,“提供机会型”诱惑侦查应当是符合刑事程序法发展趋势的。况且,“提供机会型”诱惑侦查如果经过规范的审批程序,不能不说是对程序法原则的一种尊重。 在下文中,笔者将从侦查行为的合理性角度出发,对支持“提供机会型”诱惑侦查和反对“犯意诱发型”诱惑侦查存在的理由,提出自己的思考意见。 (二)诱惑侦查的合理性分析 1.“提供机会型” 诱惑侦查分析 首先,从其历史渊源来说,诱惑侦查的产生并非空穴来风,它作为刑事侦查的特殊手段加以正式运用,始于二十世纪初特别是二战期间的美国。但随着各种新型犯罪特别是无被害人犯罪的增加,诱惑侦查为各国所频频使用。尽管侦查机关滥用诱惑侦查逐渐引起社会各界质疑和批评,但这不能一笔抹杀诱惑侦查最初作为特殊案件侦破的手段的必要性。在无明显被害人的各种犯罪中,由于其天然的隐蔽性,靠被害人和其他人控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的,侦查机关往往得在一定程度上参与犯罪过程,对潜在的追究对象进行适当程度的引诱,才能导致其自我暴露。所以从其历史沿革来说,它因打击犯罪的特殊需要而产生,有着其存在的现实性基础。如果全盘否定诱惑侦查的现实合理性,或许我们面对的将是更为嚣张的犯罪浪潮。正因为此,世界上大多数国家,包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。笔者认为,根据我国犯罪斗争的形势,“提供机会型”诱惑侦查应为我所用而非排斥。 其次,从犯罪行为的态势来说,犯罪行为必取一定的形态和趋势,这是符合客观唯物主义的物质运动原理的。象贩毒、组织卖*、网络犯罪之类犯罪,受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案,其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视。而科学的控制论认为:事物在发展变化中面临着多种可能性,人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。“提供机会型”诱惑侦查正是根据犯罪活动的态势和规律,因势利导,为其创造方便的条件,引导侦破工作朝着对我们有利的方向发展,企图再次犯罪的嫌疑人就会落入法网。整个过程可以说是以科学的控制论、唯物主义认识论、犯罪行为态势理论和趋利弊害心理学原理为理论依据, 有着一定的合理性。当然,法律并不强制行为人作出绝对不可能之事,只有当一个人具有“期待可能性”时,才有可能对行为人作出谴责。刑法学者陈兴良先生指出,在犯罪故意的心理状态中,期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程,故意犯罪就是犯罪人自己选择(认识和意志因素外化)的结果。 再次,“提供机会型”诱惑侦查的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件。无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看,“提供机会型”诱惑侦查都以其审慎的态度,掌握侦查权行使的程度。对诱惑手段进行合理节制,是它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用,这也正是其与“犯意诱发型”诱惑侦查的最本质的区别。本文第四部分述及对“提供机会型”诱惑侦查的法律规制时还将谈到。 2.“犯意诱发型” 诱惑侦查分析 合法的诱惑侦查不仅对打击犯罪来说功不可没,而且是符合法律的原则,但诱惑侦查的微妙之处也在与一旦超越了应有的限度,则走向了法律的反面。“失之毫厘,谬以千里”,“犯意诱惑型”诱惑侦查的运用实际上就形成国外所说的“侦查陷阱”,历来为各国的法律实践所警惕。虽然它也能对侦破特殊案件发挥较大作用,然而从实体和程序法上分析不但与“提供机会型”诱惑侦查截然相左,而且从法律价值层面分析,笔者认为它存在着以下难以忽视的危险: 第一,“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先,从公民权利角度说,公民作为有理性的人,应被视为对自己行为的利益后果有着认识的,只要不触犯法律,他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为,而排斥公共权力的任意干涉,所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利,在许多国家被规定为宪法权利(例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权),尽管在我国宪法中并无反映,但并不能因此无视其存在而任意侵犯;其次,从人性的弱点来说,不能否认人有七情六欲,有贪心,易受诱惑,甚至有犯罪的冲动,但只要不明确地表现为特定的犯罪意图,只要其行为对社会

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