论公司并购的法定形式 顾功耘 [内容提要]本文以兼并方与被兼并方及其投资者之间的法律关系为依据,将公司并购分为四种形式,即资产(股份)购买式、委托管理式、股份收购式和委托书征求式。并详细分析了各种形式的内涵、特点及操作方法与程序,对相关或相似概念作了比较,最后还对各种形式的选择适用作了概括论述。 [关键词]公司法兼并收购法定形式 纵览经济学学者所著公司并购方面的论文和著作,无不对并购的形式或类型进行细述。有的按并购的出资方式划分,将并购分为现金收购和股票收购;有的按是否利用目标公司自身资产来支付并购资金划分,将并购分为杠杆收购、非杠杆收购;有的按资产转移的方式划分,将并购分为承担债务式并购、无偿划转式并购和承包式并购;有的按收购方与被收购方的关系划分,将并购分为横向并购、纵向并购、混合并购;有的按并购是否取得目标公司的合作划分,将并购分为善意收购与敌意收购;有的按并购是否通过中介机构进行划分,将并购分为直接收购和间接收购;有的按并购行为是否受到法律规范强制划分,将并购分为强制并购与自愿并购;有的按并购是否公开向目标公司全体股东提出划分,将并购分为公开要约收购与非公开收购等。这些分类无疑具有一定的理论意义和实践价值。 然而从并购法角度研究,笔者认为最主要的分类依据是法律关系性质,尤其是兼并方与被兼并方及其投资者之间的法律关系性质。这种性质决定了兼并各方的基本权利和义务,决定了兼并所需采取的法律方法与途径,也决定了兼并方实施兼并行为后企业所处的实际法律状态。这种法律关系性质还直接决定了企业兼并收购后的影响和结局。LocALhOSt根据兼并方与被兼并方及其投资者之间的法律关系性质,可以大致将并购区分为四种:资产(股份)购买式兼并、委托管理式兼并、股份收购式兼并和委托书征求式兼并。 一、资产(股份)购买式兼并[亦称“资产(股份)受让式兼并”] 这种兼并是最通常的,应用的也是最多的。兼并方与被兼并方及其投资者之间构成的是一种购买关系,一方出售自己的资产或者是股权(股份),另一方是购买他方的资产或者是股权(股份)。这种关系是平等民事法律主体之间的关系,买卖双方理当相互尊重,平等协商。在协商基础上,双方要对兼并事宜达成一致意见,签定兼并协议。 资产(股份)购买式兼并是一种产权交易,是一种转移被兼并企业资产所有权或股权(股份)的交易,交易双方的主体会因交易标的的性质与数量不同而有所不同。买方均是兼并方,卖方不一定是被兼并方。被兼并方作为卖方时,往往是出让自己的部分产业,如企业的分支机构,或者虽不是分支机构,确是企业自身的一部分资产和业务,尽管被兼并方有时内部决策仍要经过企业的投资者,但仍然可以将此作为卖方。在大多数情况下,被兼并方是不能作为卖方的。如果一个企业的产权全部出售,这样的企业是无权出售自身的,出售的主体一定是这个企业的投资者。兼并者通过购买被兼并企业的股权或股份实施兼并,出售者一定是股权的享有者或股份的持有人。 兼并方支付方式不同,会使这种资产(股份)购买式兼并,呈现多样化的表现形态。首先,兼并方以现金方式支付,被兼并方将交出企业的部分产权或全部产权,或由被兼并方的投资者交付股权证书或股票。被兼并方及其投资者取得的则是现金,这一方式简单易行。其次,兼并方以实物方式支付,有时是以企业的整体资产投入,这时被兼并方或其投资者取得的将是实物或企业。这就是通常所说的资产置换。再次,兼并方以其他具有价值的资产支付,被兼并方或其投资者获得的可以是债券、股票等有价证券,也可以是一般债权,也可以是无形资产等。这一方式执行起来比较复杂。如债券换资产、换股权(股份)、股票换资产、换股权(股份),价格折算非常麻烦。这需要会计师、评估师的协助。 上述形式中,各主体交付的标的可以下图表示:兼并方被兼并方或其投资者现金、股票、债券、企业实物、无形资产等企业的部分资产、全部资产企业的部分股权(股份)、全部股权(股份)综上所述,资产(股份)购买式兼并是指以取得某一目标企业控制权为目的,运用现金、股票或其他资产作为对价,与该企业或该企业的主要投资者签订协议,购买该企业的全部或部分资产(股份)的行为。据此判断,资产(股份)购买并不一定构成兼并。只有旨在取得控制权的资产(股份)购买行为才能构成企业兼并。资产(股份)购买可以是一般投资行为,也可以是兼并行为,它们有量上的差别,也有质的差别。一般投资行为所购买的企业资产(股份)数量仅仅是少数,而兼并通常是企业资产(股份)数量的部分或全部。在质上区别,前者没有达到控制被卖企业的界限,后者是已经达到控制被卖企业的程度。 达到控制界限或程度,标准是什么呢?各国对于企业控制权转移的标准是不完全相同的。但对照多数国家的立法例,笔者提出三个标准:一是直接或间接购买目标企业全部资产(股份);二是直接或间接购买目标企业50%以上的资产(股份);三是直接购买目标企业虽只持有50%以下的资产(股份),但实际取得了该企业50%以上的表决权票。 这里有两个难点需要说明:一是“间接购买”,一是低于50%的资产(股份)。间接购买主要是考虑到兼并方的联合问题,就是说,兼并方可以是一个企业,也可以是以一个企业为核心联合其他企业。凡是核心企业以外的其他企业应视为是兼并方的联盟。在香港,这些人被称为“一致行动的人”。所谓“间接购买”,是指兼并方的联盟购买资产(股份)的行为。它相对于兼并方来讲是间接购买。明确“间接购买”概念的考虑是:现代企业发展不仅是追求一法人企业的规模发展,更重要的是追求多法人企业———集团的规模发展。在一个集团内,若干企业往往联合得十分紧密。一法人企业的合伙人、直接或间接控制的公司及与其联合行使投票权的人,利益都是一致的。如果他们持有同一企业的资产(股份)且达到一定的标准,实际就是控制了另一企业。“低于50%的资产(股份)”购买能否达到控制的界限?这一问题不能一概而论,在有的国家,控制线被界定在30%,也有的更少。我们将企业的控制线界定在50%以下,同时附加了条件“但实际取得了该企业50%以上的表决权票”。这样界定是符

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