兼并。比如,某股份有限公司的大股东已持有35%的股份,另有股东要约收购30%的股份,目的在于与最大股东一起分享股份有限公司的成果,并无控制股份有限公司的意图。当然,这种情况是很少见的。(2)在证券市场连续购买同一上市公司股票的竞价收购,购买的股份占上市公司总股份的比例往往很小,但是,达到一定的比例(如10%)也有可能成为最大股东控制公司。在我国已有多起实例。有人反对将此情况视为收购,笔者以为道理是不充分的。(3)股份收购式兼并除了适用公司法、兼并法之外,还要大量适用有关证券法的规定。肌份有限公司尤其是上市公司涉及证券市场的监管,对其股份的收购必须考虑平衡投资者的利益,维护证券市场的正常秩序。(4)股份收购式兼并的目标公司可以是上市的股份有限公司,也可以是非上市的股份有限公司。对上市公司收购适用竞价收购和要约收购,对上市公司的非流通股或非上市的股份有限公司适用标购。 股份收购式兼并,一般是通过要约的、非要约的方式收购股份实行的。股份控制是股份收购式兼并的最显著的特征。资产/股权购买式兼并,有时也会出现股份控制的问题,但不象股份收购式兼并那样始终是围绕着股份的控制权争夺而展开。由于股份有限公司的股份是公开发行,且可以自由流通,兼并者通过股份的收购控制比起资产/股权的购买方式来要便捷得多。然而,正如前文所提及的,股份收购的过程则需要严格遵守证券管理规则及其确立的一系列程序。就是点来说,比起资产/股权的协议购买方式来要复杂得多。在收购进而控制股份有限公司的情况下,兼并所涉各方还要按照公司法的有关规定行使权利,履行义务和责任。如提出兼并方案,提议召开临时股东会,改组董事会等。 兼并方案是由收购方提出的对目标公司的资产、管理、业务进行重组的一揽子计划,它是公开收购要约及标购书的重要内容,也是兼并协议的转化形式。股份收购不同于资产购买式兼并,资产购买式兼并的重组方案可以由买卖双方协商确定,而股份收购式兼并一般要求收购方提出比较全面可行的计划,政府要进行审查、公告,由大众评判。股份投资者对是否保留所持股份有选择权。在现行制度中,对股份控制者拟定兼并方案的要求不明确,这势必造成兼并盲目性的产生,导致兼并失败的可能性增大。 四、委托书征求式兼并 通过征求委托书取得对公司的控制权在美国、我国的台湾地区均有成功的范例。但委托书征求又会带来许多弊端,如直接投资的大股东在委托书征求动作下往往失去对公司的控制,造成无直接投资的受托人控制公司这种不平衡的状况;委托书征求人采取不正当手段骗取股东的信任;股东出售委托书等。更严重的是,在受托人(即征求人)没有有效重组公司计划的情况下,篡夺公司经营管理权,将公司引向危险的境地。正因为如此,法律有必要对委托书的征求进行全面的监督管理。 委托书征求与一般的表决权代理有严格的区分。一般表决权代理当事人之间的关系是委托与代理的关系,代理人以被代理人(即委托人)的名义参加股东会和行使表决权,代理人的行为须在被代理人的明确授权范围内进行,其结果完全由被代理人承受。委托书征求当事人之间的关系非单纯的代理关系。因为委托书征求人取得委托书有特定的目的,这个特定的目的就是参与公司决策(有的是要取得控制权)。受托人接受委托人委托行使权利已非单纯的个人代理关系,还产生一种信托关系,即委托人基于对受托人的完全信任,将投票权(有时不限于投票权)完全交与受托人行使。受托人受多人委托,已经不是按单个委托人的意志行事,而是由受托人事先设计参与或控制公司的计划,由委托人确认,再由受托人统一行事。在许多国家被称为“表决权信托。” 当然,并不是所有的委托书征求行为都能取得对目标公司的控制权,从而控制目标公司。首先,主体要合格。征求人必须具备一定的管理企业的能力和资格,它能够取得股票持有人的完全信任。国家有必要对征求人的资格条件作出严格的限定。征求人大多必须是专营或兼营信托业务的企业法人。其次,程序要合法。对于委托书征求,国家应通过法律或法规严格规定操作规程,例如,征求公告的审查和批准,委托书的制作(形式与内容)和收集等。其次,要达到一定的控制标准。通过征求委托书行使投票权,仅能选择一两名董事进入目标公司董事会,并不一定能控制目标公司。委托书所代表的股权比例须达到一定的量,从而能够选出半数以上的董事,或者虽选不出半数以上的董事,但少数董事的能力和威信足以控制公司董事会。所以,委托书征求式兼并可以定义为,符合法定条件的企业法人按照法律(或法规)规定的程序向目标公司的股份持有人征求出席股东会委托书,进而通过投票表决选出足以能够控制目标公司、影响目标公司决策的董事会的成员,以实施重组战略的行为。 五、四种并购形式的选择适用 上述四种并购形式是从纷繁复杂的并购实践中,透过法律关系的分析概括提升出来的。资产(股份)购买式兼并与股份收购式兼并的共同点是交易双方交换财产所有权。不同点是前者需要交易双方协商一致,签定协议;而后者是通过公开市场进行的,不须订立书面协议。受托管理式兼并与委托书征求式兼并的共同点是交易双方不交换财产所有权,而是基于相互信任的关系,有条件的转移对财产的经营管理权或股份的控制权。不同点是前者需要交易双方协商一致,签定协议(与资产〈股份〉购买式类似);而后者是通过公开市场进行的,不须订立书面协议(与股份收购式类似)。 上述四种并购形式均可单独选用,也可并列选用。资产〈股份〉购买式兼并、股份收购式兼并单独运用,成本较高,但较易获得成功。其他两种形式单独运用,虽能节约并购成本但操作难度大,如果计划周密,也是可以成功的。理想的操作可以将两种或两种以上的形式结合起来。例如,对某上市公司并购,先从特定的股东手中受让一部分股份,再从公开市场上收购一部分股份,如果达不到控股的比例,再征求部分委托书。这样,既可节约部分成本,又可以增强控制目标公司的力度。再比如:对某有限责任公司并购,可协商购买一部分资产,同时协商委托管理另一部分资产,取得控制权。这样,也可为将来全额购买提供过渡。 不少研究企业并购的著述均笼统地讨论兼并的内容和程序,这是不够妥当的

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