关于我国的法律移植问题浅探 |
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三种,则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之,法律移植是一项技术工程,应针对不同的法律领域采用不同的方式。 2、 做好法律 的“本土化”工作 比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为:法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中,因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而,在这个范围的另一端则是,法律扎根太深,移植实际上不可能。⑦ 这段话说明,在移植的过程中,还要考虑一个 法律 的扎根深浅的问题,这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道,一项法律制度在形成及发展的过程中,必然需要与本地的*、经济、文化等因素相结合,使其更加适合社会的需要,如要对该法律制度进行移植,就必然要对该法律制度进行“改造”,使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此,我们说,任何一个法律移植,它并不仅仅是外国法的直译或再现,而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。 3、 法律移植应遵循循序渐进的原则 整个法律体系犹如一座“金字塔”,其底层是法律理念、精神及原则,然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中,就应该考虑此种情况,使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置,并不至于影响整体的结构。这就要求,在移植的时候应该循序渐进,不能急功进利,急于求成,最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。 4、 克服两种错误的观点 第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点,我们可以从法理学的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分:一是阶级统治职能;一是社会公共职能。其中,前者主要目的是为了维护阶级统治的需要,而后者,虽然具有阶级性,但是其作用显然有利于社会,有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法,如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面,显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度,我们完全是可以移植的。同样,在移植之后为我所用,也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”,即要求总体上应该是本国的资源,对国外的制度仅仅是进行参考,这种观点是一种盲目排外的表现,当今世界融合一体的趋势更加明显,国与国的交流成为大势所趋,仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。 法律移植,就我国现状而言,是我国法律迅速赶上发达国家,建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言,包括了外国的法律 及国际公约和惯例,就其内容而言,我认为大致可以包括以下几个方面:一是法律规范,主要是执行社会公共职能的法律规范,如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定,二是法律实践中的制度,如庭审方式、审讯方式及调查原则等等,三是法律意识、法律文化等方面,如法律技术、概念、术语等等,也可以适当地移植,四是高科技领域的规范,目前我国也较为欠缺需要大量地移植。 总而言之,法律移植是我国法律建设中的一个大问题,现在虽然已经起步,但其具体操作还需要在实践中进一步总结。 注释: ① 孟德斯鸠,《论法德精神》 (张雁深译本,商务出版社1982年版)上册第6页 ② 同⑴,第305页 ③ 孙国华,《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第121页 ④ 沃森,《进化》,第110页 ⑤ 任建新主编,《社会主义法律建设基本知识》,法律出版社,1996年版,第108---109页 ⑥ 张文显,《法理学》,法律出版社,1997年版,第213页 ⑦ 郑强,《法律移植与法制变迁》,《外国法评译》1997年第3期,第33页 《电大教学》2000年12期 上一页 [1] [2]
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