关键词: 司法经验/自由裁量权/内在特质/无法司法
内容提要: 民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验，广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程，具体地讲，司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此，应当重视司法经验，并且在司法实践中合理利用司法经验；同时为防止司法自由裁量权的滥用，将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。
四、司法经验的功能分析
前已述及，司法经验在为立法完善提供实践基础和素材、“无法”司法、填补法律空白和漏洞、影响甚至指导法官进行法律思维、进行法律选择、克服成文法局限性等方面具有诸多功能。但是在我国的成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程中。具体地讲，司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。
1、司法经验在司法认知中的作用
司法认知是指对于应当适用的法律或某些待认定的事实，法官依申请或者依职权认定其为真实的一种诉讼证明方式。LoCalHOsT司法认知具有客观性（司法认知的事项是客观存在的事实） 、公认性（司法认知的事项为大众所知晓并得到普遍认同）和绝对性（司法认知的事项双方无提出反证的可能性）三个特征。
司法经验在司法认知方面的作用可从司法认知的对象中集中得到反映。法学界一般认为，司法认知的对象包括“众所周知的事实”、“自然规律和科学原理”以及“法律”三类。“众所周知的事实”又称为常识性事实，是指在一定区域内大多数人都知道的事实。但是一定区域到底是多大一个范围，法律没有明确规定，人们也大多语焉不详。有人认为:“在审判程序中，判断一项事实是否众所周知的事实，应以审理法院的地域管辖范围为准。在审理法院的地域管辖范围内为公众所普遍知悉的事实，即为众所周知的事实。”[1]笔者认为此观点值得商榷。理由在于:第一，一方或者双方当事人不在审理法院的辖区怎么办？ 采用审理法院的辖区作为判断标准是否有失公正？ 第二，即使双方当事人均在审理法院的辖区，但是上诉法院的辖区显然更大，上诉审法官认为不属于众所周知的事实怎么办？ 第三，以审理法院的辖区为判断标准必然造成全国各级法院的判断标准不一致，案件审理结果自然也会不一致，势必影响法制的统一。因此，判断是否众所周知的事实只能由经验法则来完成，由审判法官根据司法经验进行自主判断。“自然规律和科学原理”有的为公众熟知，成为众所周知的事实，如日出日落，四季更替，生物体的新陈代谢等；有的尽管不为众人所知，但是通过一定的原始资料可以迅速确定其科学性，法官也可以直接进行司法认知。对于作为司法认知的对象的“法律”，一般认为，法官必须认知法律是一条基本的法律原则。但是对于外国法是否是司法认知的对象，存在较大争议。笔者认为外国法不应当是司法认知的对象，因为司法认知是建立在经验法则之上的，而本国法官对外国法一般知之不详。
2、司法经验在事实推定方面的作用
推定有法律推定和事实推定之分。这里主要讨论事实推定。所谓事实推定是指在诉讼过程中，根据已经确认的事实，按照一定的经验法则和逻辑规则，推断另一事实的存在。其中“已经确认的事实”称为基础事实，根据基础事实而假定存在的事实，称为推定的事实。法律上的推定法则把两种事实之间的关系规范化，只要确定了基础事实，就可据以假定推定事实存在，如果没有提出反证，就应当认为这种假定能够成立。事实推定免除了一方当事人的举证责任，但是另一方当事人有权提出反驳。因此事实推定的实质意义在于举证责任的转移。在诉讼实践中，事实推定作为一种替代证明的技术性手段发挥着重要作用。但是事实推定是在直接证据不能获得或者难以取得的情况下，采取比较容易的然而也是不很精确的先验性的推理方法，因此推定源于经验，并且随环境和时代的变化而变化。事实推定只具有高度盖然性，而非绝对真理。
3、司法经验在法律和证据选择方面的作用
法律是立法者从纷繁复杂的社会生活中就各种具体社会关系归纳、概括、分类和定型后的产物，抽象性是法律的基本属性之一。纸上的法律要适用于具体的案件，需要法官的创造性工作，法官需要根据案件事实选择适用最为恰当的法律，这是法官的“一次选择”。但是由于法律规范的抽象性和法律语言的开放性（法律规范的“语境含义”） ，法官还需要对法律进行加工和理解，形成对法律的“二次选择”，以填补“法的空缺结构”。在此过程中，法官的司法经验无疑发挥着不可替代的作用。因为“并不存在一个’空脑袋’这样的东西，不能把人们从他们的语境中抽象出来，所以，法官纳入个人经验是因为这些经验与合理人的认知和信念一致”[2].在民事司法过程中，法官对法律的适用是以对有限的证据可以还原为多个“事实”的选择和法律规范的选择为前提的。证据的选择涉及证据的可采性问题。证据的可采性又称为证据能力，即在诉讼证明中能够成为证据的资格。证据的可采性实质上是指证据是否需要排除的问题。英美法系设置了庞大的排除规则，通过证据开示等程序在审前对证据的可采性进行审查，以确定证据在审理过程中是否具有证据能力。但是判断证据可采性的标准是“普通的人”的标准，并不具有客观性。大陆法系对于证据的可采性很少加以限制，交由法官通过良知和理性来判断。无论是采用“普通的人”的标准，还是法官通过良知和理性来判断，都离不开经验法则。
4、司法经验在证据判断和采信方面的作用
事实上，证据是介于事实与法官内心之间，

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