理性行动、价值理性行动、情感行动和传统行动。作为法律经济分析基础的理性人行动只包括前两种，后两种行动被其排除在外。文化研究者也指出，每一个民族都有一些非理性的传统行为方式，这些都不是理性导致的行为。习俗是理性行为之外最重要的一种行为方式，甚至为达到一个既定的目标，理性也并非时时事事都是最好的手段选择，在很多情境中习俗行为优于理性行为。在现实世界中，至今也尚未找到(应当说永远也找不到)一件与“理性经济人”完全吻合的事例，至多只是类似于或无限逼近。“理性经济人”作为分析的前提假设，只是作为一种“理想类型”而出现的，这种方法有一定的合理性，但必须将其限定于一定范围之内，一旦超越其合理限度，就会导致错误结论。
其次，对法律的经济分析学说所持的效率至上观点的批判。法律的经济分析通过成本、收益计算，以效率为惟一价值。学者宣称：在侵权、合同法、财产法等法律领域，法官确立的几乎每一项原则都可以用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的；在相当多的案件中，法官明确地把他们的判决建立在政策之上，而效率考虑是政策的一个根据。美国著名法理学家德沃金对效率论进行了尖锐的批评。他说，“社会财富最大化”这种概念本身就是不清晰的，用其作为判断法律优劣的标准显然很不确定。况且，财富增值虽然是一个有价值的目标，但不是唯一的有价值的目标，也不是价值序列中的首要价值目标。社会进步的指标还应当包括道德、自由、公平和正义，那种认为法律应将权利赋予能够最有效运用权利、创造更多财富一方的理论，严重损害了人所享有的“作为平等的人被看待”的权利。[1]与法律经济分析学者的论据相反，证据显示，就大部分情况而言，法官判决的依据的是公平而非效率。罗尔斯也认为，正义是社会制度的首要价值，法律和制度只要不正义，就必须修改或废除。“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使用社会整体的名义也不能逾越。”[2]在整体的社会价值序列中，效率相对于自由与平等而言是一种次级价值，其作为一种价值只有在不与自由和平等等高位阶价值冲突的前提下才会受到重视。

在运用实证经济分析研究法律制度时，缺陷也是十分明显的。实证的定量分析要求对法律制度或法律运行的目标价值进行量化计算。但实际上法律制度或法律运行的目标价值只在极少时候是可以量化的，并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。因此，必须将量化的实证分析限定于合理范围之内，不得滥用。
第三，波斯纳主张的“法律的经济分析就是法经济学的内涵”、“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”[3]的论点遭到学者的严厉批评。作为法律经济分析的旗手，波斯纳为法经济学研究作出了杰出贡献，但他的这种主张让许多人误认为法律的经济分析就是法经济学的全部内容，将法律的经济分析范式理解为法经济学的唯一范式，极大地缩小了法经济学的范围。以致于有人批评说：波斯纳的观点“表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事务，但是却很少或者没有可以作为回馈的。”[4]针对波斯纳的主张，法经济学的奠基人科斯批评指出：“在法律制度运作中广泛运用经济学分析方法，而法律制度对经济制度运转的影响并没有像我们现在讨论的问题那样得到很多的讨论和检验。”[5]依照波斯纳划定的范围，这门学科将不再能够从其他学科领域吸收养分，熟悉的研究主题也已被挖尽。

三

面对法律的经济分析范式的困境，大量学者不断地探寻突围的路径。美国的塞洛库斯大学经济分析法学教授罗宾·保罗·马洛伊，在这方面取得的成就十分引人注目。他批评波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。[6]
马洛伊借助符号解释学理论，以一种超越传统法经济学范围的方法探究法律与经济联系的意义与价值，提出“法律与市场经济”的概念作为理解法律与市场理论之间的联系的新方法。借助符号解释学理论，马洛伊认为，财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力，所以在法律与市场理论研究中，须更多关注创造力的形成和激发机制，效率分析不应放在重要位置。对创造力起实质影响的是交换网络和模型。社会交换过程是动态过程，关乎文化的、历史的以及交换的背景，因而须将经济分析和文化政治以及历史的目标、条件结合起来进行评估。针对波斯纳的法律的经济分析主要使用经济术语作为分析特定社会法律规则的理论性解释的缺陷，马洛伊指出法经济学是一个包容一切不同意识形态的相互作用的开放性创造过程。法经济学的研究在本性上应当是可比较的，它应当集中考察经济哲学、政治哲学和法哲学在涉及社会安排选择时三者的关系，比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程。经济分析法学作为一种比较研究，为认识法律安排作为特定政治、文化意识形态的反映提供了一个机会，通过评价法律安排中不同意识形态的价值，了解我们现在的状况和法与社会的发展方向。[7]
借助符号解释学理论，马洛伊从外部突破了传统法律经济学的困境的壁垒，弥补了法律的经济分析的反道德性缺陷。虽然法律关乎稀缺资源分配的基本观点不变，但不论法律原则、法律制度和法律意识形态的结构及内容如何，它们均可以被适当地放在马洛伊的法经济学的模型框架中加以分析。马洛伊用他的理论向大家证明了法经济学仍具有不可比拟的包容力和发展潜力。
与马洛伊不同，科斯坚持从法律经济学内部寻找走出困境的方法。在科斯看来，法律经济学分为法律的经济分析和经济的法律分析两个部分。法律的经济分析“这部分研究现已高度发展，某种程度上，已不再那么令人激动了”。[8]就法律与经济这个主题来说，仅仅对法律进行经济分析是远远不够的，还应当重视经济的法律分析，分析法律制度对经济运转的影响。
与法律的经济分析相反，经济的法律分析是用法律的原理制度规则分析经济，法律成为分析工具而经济成为被分析对象。马克思说：法律不过是“表明和记载经济关系的要求而已”。作为上层建筑的法律毫无疑问要反映经济基础，是一国或一地区在一定时间

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