关键词: 推定/法律拟制/推理/无罪推定/立法权

内容提要: 当前有关推定的研究存在三个误区：在基础观念层面，将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制；在效果界定层面，无视推定类型的多元性，而对其效果做单一的甚至错误的界定；在价值评价层面，对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度，轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突。文章认为，推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别；不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制；推定的法律效果具有多样性，界定其效果须考虑五个因素；刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时，又侵犯到被告人的权利，还可能涉及立法权的实质合理性问题。

一、推定研究中的认识误区

作为横贯实体法与程序法的主题， 推定问题正日益引起法学界与实务界的兴趣。从现有文献来看，国内学者有关推定的研究大体涉及四个主题： 一是推定与证明责任之间的关系； 二是推定是否违背无罪推定； 三是推定的积极功能或价值； 四是推定的逻辑基础。应该说， 这些主题的确是推定领域需要研究的重要内容。不过， 现有研究对这些基础问题的处理， 方式和结果总体上均不令人乐观。由于将推定与个案中的事实性推理或法律拟制混为一谈，且未认识到推定类型及其效果的多样性， 现有研究始终无法说明推定的本质， 也理不清推定与证明责任之间的关系。此外， 由于未能充分注意刑事推定区别于民事推定的特殊性， 几乎所有的研究者都对刑事推定持乐观的认同立场， 而并没有注意到其对无罪推定原则所代表的基本内容及价值与被告人权利所构成的威胁。lOCalhost

（一） 基础观念的理解误区

1.将推定混同于个案性的事实推理。从现有研究来看， 国内学者在论及推定时， 经常将之与个案性的事实推理混为一谈[1]， 断言“运用间接证据对待证事实作出推论性假定的认定事实方法， 就是推定。”[2]类似的表述可谓比比皆是。此类研究往往将事实上的推定与法律上的推定相提并论， 认为事实上的推定是推定领域需要研究的重要内容， 因为它在推定中占了相当大的比重。将推定混同于事实性推理的后果无疑是灾难性的。它使得有关推定与证明责任、推定与无罪推定的关系、推定的价值等方面的研究陷入极度的混乱， 甚至出现导向性的谬误。

2.将推定混同于法律拟制。推定与拟制都是为立法者所常用的制度技术， 两者明显属于不同的范畴， 现有研究却经常将推定与法律拟制混为一谈。有的学者将推定直接等同于拟制；[3]有的承认两者之间存在区别， 但其所提供的标准却存在严重的缺陷， 因而， 或者认为刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于拟制，[4]或者将我国《继承法》第25条的规定[5]与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条的规定[6]视为拟制。[7]

（二） 推定效果的界定误区

推定的效果显然与证明责任的分担有关， 但它究竟改变的是什么， 这是令研究者颇为困惑的问题。对此， 国内学界大体有四种观点： 1. 推定转移举证责任； 2. 推定转移说服责任（或证明责任）[8]； 3.推定导致证明责任的倒置；[9] 4. 推定导致被告方需要承担抗辩责任。[10]

1、2两种观点各有其合理性， 但存在一个共同的缺点， 即持有者对推定的效果做单一化的理解，且往往语焉不详。3、4两种观点的谬误或不足则显而易见。证明责任的倒置是指， 与“谁主张谁举证”的一般证明规则相反， 提出主张者不承担证明责任主张即成立， 除非对方能拿出证据证明主张不成立。就推定而言， 提出主张者的控方必须首先证明基础事实存在， 才存在通过推定认定待证事实的可能， 被告人并非一开始就承担反驳的责任。而且，证明责任的倒置毫无疑问与无罪推定的要求相违背，后者要求控方确实充分地证明有罪主张所涉及的每个犯罪构成要素事实； 倘若允许将这种责任转嫁到被告人身上， 则被告人实际上就等于要承担证明自己无罪的责任了。至于4， 抗辩责任与证明责任是什么关系， 始终是持此观点者必须回答的问题。以抗辩责任是为保护被告的利益而设， 不会产生恶化被告人诉讼地位的法律后果为由， 而将其区别于证明责任的看法， 显然值得商榷。被告方不提出证据对待证事实的存在进行反驳， 便将因控方主张成立而承担不利的后果， 这样的责任当然属于证明责任的范畴。辩护权的行使完全可能包含一定程度的证明责任。比如， 在主张存在精神病或正当防卫的情形时， 被告方在辩护过程中至少需要承担提出证据的责任。

（三） 推定评价的价值误区

从现有文献看， 国内学者大多对推定的适用持毫无保留的肯定态度， 且对刑事推定是否具有区别于民事推定的特性不予置评。论者明确指出， 推定能够减少不必要的证明或避免难以完成的证明， 具有降低诉讼成本、加速诉讼进程与确保司法的公正和效率等功能[11]；有论者则认为， 推定的出场是为了弥补证明的不足， 证据证明不可能完全连接实体与程序， 其间的距离需要推定来缩短。[12]论者对推定的乐观评价主要基于两点： 一是推定的认定具有客观依据， 即基础事实与待证事实之间往往存在“常态联系”或“普遍的共存关系”； 二是推定赋予不利方充分的反驳权利。在此基础上， 论者进一步认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突[13].

以下论述将主要针对三个认识误区所涉及的问题而展开。在厘清推定、推理与法律拟制之间的区别的基础上， 本文将对推定的各种效果及相关的影响要素做出交待， 并力图揭示刑事推定与无罪推定原则之间的内在紧张关系。

二、推定、推理与法律拟制

（一） 推定与推理

推定一般依据以下逻辑方式运作： 只要存在事实a （称为“基础事实”或“已证事实”） ， 就必须或者可以直接认定事实b （称为“待证事实”或“推定

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