论文摘要：作为大陆法系刑法学中占据主流的规范责任论的核心要素，期待可能性理论具有极其重要的影响。本文对期待可能性理论的一个方面，其在犯罪构成理论体系中的地位进行了简要分析。
论文关键词：规范责任论；期待可能性；地位
二十世纪初，作为调和道义责任论和社会责任论的产物，规范责任论逐渐兴起发展，并占据了当代大陆法系刑法学的主流地位。期待可能性作为规范责任论的核心要素，被西方学者誉为对刑法的一大贡献，受到了各国刑法学者的重视，其理论体系日益成熟，并直接影响了德、日等大陆法系国家的刑事立法和司法实践。期待可能性在犯罪构成理论体系的地位，正是其中一个十分重要的问题。
一、期待可能性的基本含义
所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的情形。“期待可能性”一词，系从德文zumutbarkeit翻译过来，追本溯源，从词源构造上解析，“期待”由德文词根zumuten译来，bar为“可能性”后缀，keit为名词性词尾的标志。随着时代的变迁其意义有一定变化，最早是指“针对他人做某种要求”之意，其后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念。在规范责任论崛起之后，历经发展，今日的刑事立法和刑法学中，多认为是一种“正当而合理的要求”。同时我国有学者认为，“期待”由德文词根zumuten译来．在德文中的确切含义为过高的、不合理的要求或苛求，德文以zumuten表达期待而非使用erwarten(义为期望、期待、指望)，突出该理论的实质所指为法律对行为人选择为适法行为的苛求的可能性而非一般的期望、指望的可能性。LoCalhoST而中文译文并没有充分发挥译文的优势，将期待可能性之真义苛求可能性体现出来。
笔者认为，此种看法是有道理的，期待可能性理论的核心精神就在于“法不强人所难”。在人类思想史上，期待可能性的思想可以追溯到中外古代法律关于容隐制度的规定。在刑法学上，期待可能性理论的产生，直接来源于1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”(又称“惊马案”、“马车绕缰案”、“莱伦芳格案”)的终审判决。该判决的大体情况是：被告人为一马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹名叫莱伦芳格(leinenfanger)的马有以其尾绕住缰绳并用力压低的恶习，马车夫和雇主都知道莱伦芳格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的命令下，使用了莱伦芳格，结果在途中它又象往常一样癖性发作，以其尾绕缰用力下压，马车夫急于使马尾脱离缰绳，但未获成功，反而使马发狂狂奔，马车夫完全失去了对马的控制，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上诉，但帝国法院审理后仍然驳回了上诉。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不同意，反以解雇相威胁。在这种情况下，确定被告人违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待其不顾自己失去职业而拒绝使用癖马，此种期待对于本案中的被告人来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行人的责任。“癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不承担刑事责任。
该案引起了德国刑法学者的广泛关注，经过梅耶(mayer)、弗兰克(frank)、格尔德施米特(goldschmidt)、弗洛登塔尔(freudentha1)、施米特(schmidt)等人的不断完善，形成了的期待可能性理论，又经过弗尔蒂(fohin)等人的发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。20世纪初，日本刑法从原来效仿法国刑法转而效仿德国刑法。在这一背景下，期待可能性理论也得以在昭和初期(20世纪20年代)从德国传人日本，并很快被日本刑法学界所接受，其对期待可能性理论的研究甚至有超越德国之势。经木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学者们的追捧，期待可能性理论遂成为日本刑法理论的研究主流，从而使该理论的架构更趋成熟，并对其判例形成莫大的冲击与影响。经典判例如：日本第五柏岛丸事件等。“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”时至今日，起源于德国，风靡于日本的期待可能性理论，其影响早已超越国界。据考察，在法国刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、俄罗斯刑法典等众多国家的刑事立法中，都有相关条款体现了期待可能性的思想。

二、期待可能性理论在犯罪构成理论体系中的地位
作为规范责任论的核心要素，期待可能性理论具有特殊的重要的地位。众所周知，在以德国、日本为代表的大陆法系国家，确定一个行为是否构成犯罪，是要遵循构成要件该当性、违法性、有责性的层层逻辑递进的三要素理论。这种三元递进式的犯罪成立模式是将行为作为一个整体，从对这个整体的不同意义的把握上来划分犯罪成立的条件，并以此来对生活中具体的行为进行评价。首先，框定某个行为的外部特征，即构成要件或称为典型事实，进一步从这一行为的社会、法律意义对行为进行限定，即客观的违法性，最后从刑法的公正与功利角度考虑行为人的罪过，或责任。每一次评价(每个成立条件)的对象都是行为整体。首先认定实际发生的客观事实符合作为犯罪的典型事实的构成要件，这是一种事实性评价；其次认定符合构成要件的行为违反刑法规范，这是法律规范评价，两次评价都是将行为与具体的行为人分离开来的，故都是抽象性的评价；最后是根据行为人的具体状况从其责任能力出发，确定行为人的责任形式，最终确认行为人是否有罪过，是否应该受到刑法的谴责。主观罪过的要素包括责任能力、心理事实(故意、过失)

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