、期待可能性,这一评价针对的是行为人的主观方面,是将行为作为“行为人的行为”进行的,是具体的评价,也是主观评价”。可以看出,对于期待可能性在犯罪构成理论体系中的地位,是在有责性这一层次中进行探讨的,而其必然与责任的其他要素——责任能力、心理事实(故意、过失)息息相关,可以说,期待可能性与责任能力、故意过失的关系问题,也就是期待可能性的地位问题。在这一犯罪构成理论体系中作为有责性关键因素的期待可能性,其存在有两个前提:其一,行为人责任能力的存在。虽然缺乏责任能力同样影响行为人的责任的成立,但期待可能性是与责任能力相对分离的责任要素,只有在行为人存在责任能力的情况下才讨论期待可能性的有无及其对责任的影响;其二,期待可能性是有责性中的与犯罪心理事实相对独立的规范评价因素。大陆法系中的有责性是心理事实与规范评价的统一,虽然西方学者对期待可能性在其中的地位说法不一,但都认为期待可能性是与犯罪心理事实相对独立的规范评价因素。作为心理事实的故意、过失只是中性的、无色的,只有在依据刑法规范应加以非难、谴责的心理事实存在时才能认定责任,而这种非难、谴责要素即期待可能性。
关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位,日本学者作了归纳,有六种观点:其一,认为它是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素;其二,认为它是与责任能力、故意或过失、违法性认识(或其可能性)并列的第四责任要素;其三,认为它是故意、过失的构成要素,即将期待可能性包含在故意、过失之中来理解;其四,认为责任能力与故意、过失是责任的原则性要素,缺乏期待可能性是责任的例外性要素,即把不存在期待可能性理解为责任阻却事由;其五,认为期待可能性不是责任要素,它应在追究责任的前阶段(违法性与责任之间的独立犯罪阶段)的行为归类中占有地位;其六,认为它既不是责任要素,也不是一般责任阻却事由,仅不过是事实上的免责事由。
不难看出,前四种观点都是将期待可能性作为责任要素之一,这也是大陆法系的通行看法。而后两种观点与前四种观点显著不同的是,它们想从责任论之外寻求突破,从根本上否定期待可能性是为责任要素,特别是第五种观点,乃至于对大陆法系的三步递进式犯罪构成理论提出了挑战,其中虽不乏创新和合理之处,但就目前情形言,重构大陆法系的犯罪构成理论,牵涉甚广,应者寥寥,尚不足以与前几种观点相抗衡。通说还是认为应当在有责性中赋予期待可能性的合理位置。至于第二种观点与第一种观点的区别,仅在于是否将违法性认识纳入到责任要素中来,就将期待可能性作为一种独立的责任要素而言,两者是一致的,并且第二种观点如上所述,同样牵扯到犯罪构成理论的重构,在学界仅有少数人支持。
这样,讨论的重点就落在了期待可能性究竟是包含在故意、过失之中,还是与之相并列、具有独立意义的责任要素,或是一种独立的责任阻却事由。因而,第一、第三和第四种观点,也是西方大陆法系国家关于期待可能性在犯罪构成理论体系中的地位问题的主流观点。
(一)罪过要素说
德国学者弗洛登塔尔(frcudantha1)和施米特(schmidt)持此见解,日本的代表人物有小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光等。其主张,期待可能性是包含在故意、过失中的责任要素,责任论中的故意、过失就是故意责任与过失责任,它不同于构成要件要素的故意、过失。作为构成要件要素的故意、过失,是单纯依照行为人对构成事实的认识或有无预见而决定,是有无故意或过失的问题,而故意责任与过失责任则除有无之外,尚有轻重程度的问题。因此,将期待可能性理解为故意、过失的构成要素,不仅可以籍此说明决定责任有无及轻重的问题,还可充分掌握故意责任与过失责任的规范性质。如果缺乏期待可能性,纵有构成要件要素的故意、过失,行为人的故意责任或过失责任也遭阻却。
上述观点,遭到了如下批评:首先,如前所述,期待可能性是一种规范评价的责任要素,而故意责任和过失责任是一种主观的责任要素,二者应当加以区别;其次,故意、过失是责任判断的对象(客体),期待可能性则为对象的判断(评价),若认为期待可能性是故意、过失的要素,将认为评价主体为客体而存在,这在逻辑上并不合理;第三,虽然责任的存在与否及其轻重程度的判断与适法的期待可能性密不可分,但与是否要将期待可能性植入故意与过失内的主张,缺乏理论上的必然关联性;第四,从故意和过失本身的含义来看,前者是对犯罪事实的认识与容认,后者是对注意义务的违反,从此意义上说,故意、过失的成立不应当包含期待可能性的要素;第五,如坚持期待可能性是故意、过失的构成要素,则仅须将传统心理责任论中的故意、过失概念稍加补增,赋予规范内涵就可因应,不须另刨规范责任论。笔者认为,这些批评是有道理的,故而今日学界中倡此说者不多。
(二)并列要素说
规范责任论的创始者德国人弗兰克(frank)和格尔德施米特(co岫icbmidt)持此观点。其认为,责任故意与责任过失是主观的责任要素,而期待可能性是一种客观的责任要素,二者应当予以区别,期待可能性是责任中独立于责任能力、心理事实(故意、过失)之外与之并列的第三种要素。也有人称积极要素说,期待可能性可以判断责任之有无,故可理解为责任的积极要素,同时,故意、过失是主观要素,期待可能性是客观规范要素,两者性质不同,故理当应将其作为独立要素。
但如上所述,期待可能性在有责性这一层次中的存在是以责任能力的存在为前提的,只有在行为人存在责任能力的情况下才讨论期待可能性的有无及其对责任的影响,那么在行为人缺乏责任能力的情况下,期待可能性也就无从谈起,其独立性也就受到了质疑。此外,还有学者存有疑问,即如果将期待可能视为第三责任要素的话,那么,检察官证明被告人犯罪,必须积极地举证释明行为人有期待可能与否,这必将导致诉讼法上极不合理的现象,而且这在司法实践上似无可能。
(三)独立的责任阻却事由说
主要代表人物有日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一。其认为,责任能力、故意、
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