【正文】
一、抽象行政行为
行政机关的行为包括具体行政行为和抽象行政行为。抽象行为行政包括行政立法行为和制定行政规定(行政规范性文件)的行为。行政立法行为是行政机关制定行政法规和规章的行为。按照《立法法》的规定,国务院可以制定行政法规,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定部门规章。省、自治区、直辖市的人民政府,省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以制定地方政府规章。各级人民政府及其工作部门为执行法律、法规,履行职责都可以制定行政规定。
1、行政法规
依据《立法法》第五十六条的规定,国务院可以根据宪法和法律,制定行政法规。行政法规的制定分两种情况:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规;这种情况下,行政法规制定的依据是法律。(二)国务院为履行宪法第八十九条规定的行政管理职权的需要。这种情况下,行政法规制定的依据是宪法。值得注意的是,并非宪法第八十九条规定的所有事项都可以制定行政法规。《立法法》第八条规定了全国人大及其常委会保留的立法事项。包括相对保留事项和绝对保留事项。对于相对保留事项全国人民代表大会及其常务委员会的可以授权国务院先制定的行政法规,条件成熟时,由国务院提请全国人民代表大会或其常务委员会制定法律。这时的行政法规地位相当于法律。
依据《宪法》第八十九条的规定,国务院根据宪法和法律还可以规定行政措施,发布决定和命令。这些行政规范性文件,在本质上和行政法规相同,都可以是对不特定人反复适用的抽象行政行为,只不过是其位阶较低。lOcaLHoSt从道理上讲。它们的制定也分两种情况,1、为执行法律的需要;2、为履行宪法规定的行政管理职权的需要。
2、规章
规章分为国务院部门规章和地方政府规章。
《宪法》第一百零七条规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九条明确授予县以上地方各级人民政府的职权。管理本行政区域内的行政事务是宪法和法律赋予县以上各级人民政府的职责。依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第六十条、《立法法》第七十三条的规定,省、自治区、直辖市的人民政府,省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,有依据法律、行政法规和地方法规制定地方政府规章的权力。地方政府规章的制定也分两种情况:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的需要;(二)本行政区域的具体行政管理事项需要。地方政府在制定规章时依据法律、行政法规和地方法规(上位法)有两种情况:1、上位法对制定规章的事项已有所规定,只是为执行上位法的需要做进一步的细化,使之更具有可操作性而制定规章。2、上位法对制定规章的事项并未做具体规定,地方政府依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九的规定而制定行政规章。
《立法法》第七十一条规定, 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章的制定依据是法律和国务院的行政法规、决定、命令(上位法),它所涉及的事项上位法均有所规定,制定的目的是为执行这些上位法。
3、行政规定
依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九条、第六十一条[①]的规定地方各级人民政府都可以发布决定和命令。这些决定和命令构成了《监督法》所述的规范性文件。除此以外,行政机关在日常工作中通常也做出其他的抽象行政行为。这些抽象行政行为和行政规范性文件一起构成了《行政复议法》第七条[②]所述的行政规定。行政规定包括除规章以外的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府制定的规定。行政规定是对公民、法人和其他组织具有普遍约束力,能反复适用的行政文件。国务院、地方各级人民政府及其职能部门、直属机构都可以制定行政规定。[③]行政规定和行政法规、地方政府规章本质是相同。它的制定也应该有执行上位法和具体行政管理事项的需要这两种情况。
4、抽象行政行为中的政治
古德诺在《政治与行政》一书中提出了国家意志的表达与国家意志的执行之概念。他认为,国家意志的表达属于政治的范畴,其行为主体是立法机关。国家意志的执行则属于行政的范畴,其行为主体是行政机关。[④]行政法规的制定分两种情况:(一)为执行法律的规定需要;(二)国务院为履行宪法第八十九条规定的行政管理职权的需要。政府规章的制定也分两种情况:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的需要;(二)本行政区域的具体行政管理事项需要。而部门规章则是为执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的需要。行政规定和行政法规、政府规章本质是相同的。它的制定也应该有执行上位法和具体行政管理事项的需要这两种情况。为执行上位法的而制定行政法规、规章、行政规定,国家意志已在上位法中完成表达,利益分配基本完成,更多的是属于国家意志的执行,是一种执行行为。为具体行政管理事项需要而制定法规、规章、行政规定,所涉及的事项上位法并未做出具体的规定,更多的是国家意志的表达,具有更多的原创性,更多是一种政治行为。
实际上,在我国,立法机关由于自身的限制,行政机关往往更多地表达国家意志,承担了更多的政治责任。据不完全统计,中国自1949—2000年这51年中,中央机关制定的中央立法,包括法律、行政法规、部门规章共10367件,其中法律仅有314个,仅占总数的3%,行政法规和规章各为1584个和8469个,占到总数的97%。[⑤]而行政规定文件则不计其数,很难有准确的统计数字。这
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