。在传统中,我们对公职权特别是对其中公行政职权的理解就是国家公行政职权。那么,刑法滥用职权罪当然也就是指国家机关工作人员滥用职权,因为从我国传统行政学和一般社会公众的观念看,除了国家机关工作人员没有人再能行使国家公权力。这与刑法的补充性、保障性是暗合的,与刑法犯罪构成源于社会生活是吻合的。刑法本就“是保障其他一切法律得以实施的制裁力量”,21 刑法滥用职权罪当然也就是为其它有关职权行使的法律规则提供保障。刑法对职权的理解当然无法超出其它关于职权行使规则的法律和规范之理解,也无法超出行政学和一般社会公众对职权含义的理解。这是社会整体文化对刑法的制约作用。
这样我们就可以理解,1997年修订《刑法》在实质上是仅把职权理解为国家公职权,而不包括社会公权力。这与传统行政法和社会一般观念对职权(行政权力)的理解是一致的,因为根据我国传统观念的理解除了国家机关工作人员没有人再能行使国家公权力,那么滥用职权罪当然是行使国家公权力的国家机关工作人员的事了。这是本文前面提到的我国传统的“国家一元社会结构”和传统集权文化观念所决定的。
但是刑法当时只注意到了国家公行政职权中的固有行政职权,而遗漏了国家公行政职权必须包括“授予行政职权”,刑法在这一点上与行政法的理解是有偏差的,这更加直接的决定了滥用职权罪的主体被限定为国家机关工作人员,以至在实践中出现许多问题。到2002年恐怕也是不得不作出立法解释(关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪的主体适用问题的解释)扩大滥用职权罪的主体。这看上去是扩大主体,实质上无非是把原来漏掉的“授予行政职权”追加进来,因为扩大的范围恰好与“授予行政职权”的范围大致吻合。
但在行政法与行政诉讼法中对授予行政职权的理解是有争议的,对“法律法规授权”的认识是一致的,但对“规章授权”则看法还不统一,但毕竟行政诉讼法把规章授权的组织也已经纳入行政诉讼的范围(见最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十条第三款),认可它也是行政公权力的行使者。那么这个主体既然可以成为行政被告,就不排除有“规章授权组织的职权行使者滥用职权,造成刑法规定的严重危害性时成为滥用职权罪主体的可能性”。所以该立法解释所指的“在依照法律、法规规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员”,恐怕应该修改为:“在依照法律、法规和规章规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员”,这样才能更完整地涵盖行使国家行政管理权的人员。
此外,现实中还有国家政策或惯例赋予行政职权的情况,也应纳入考虑范围。
但是,仅此还是不够的,因为如前所述,行使国家行政管理权的组织和人员已经不只是国家公行政了,现代行政法的理解已开始包括“社会公行政”,做为非国家机关的非政府组织开始享有行政权力,成为行政主体。那么,就如一些学者所提示的:“社会团体滥用国家公权力”,“社会团体滥用社会公权力的问题”,22 “非政府组织对公共事务管理如果出现不作为”等非法行为,23应当如何进行规制?除了行政法的规范,严重到一定程度,刑法应否介入?笔者认为刑法做为行政法的保障法,如果行政法把非政府组织的社会公行政纳入规制范围,刑法当然就应对其提供保障,对其中的滥用职权行为,刑法滥用职权罪应当加以规制。
国家机关国家公行政中的职权,非政府组织社会公行政中的职权,都是公行政中的公共职权,具有同质性,都是公民权利的让渡,“所有的权力都是从人民那来的”24,所以应当同等对待。
刑法的犯罪构成从社会生活中来,立法者应当密切关注社会生活,应当对社会生活的变化及时做出表述。如果立法活动同现实社会结构与运行状态不相联系,就会造成脱节;如果凭空制造或发明法律就会形成缺漏。刑法研究者更应该密切关注社会生活,对于可能对刑法造成影响的社会现象及早研究,做好理论准备。因为刑法是补充法,保障法。
非政府组织的兴起和行政法上的这一系列变化,不论最终是否会引起刑法滥用职权罪的主体变化,都应当引起刑法学者的关注,深入研究。
最后需要指出的是,这一点在刑法上恐怕已经表现出来了,这就是2006年6月发布的《刑法修正案(六)》所增设的“枉法仲裁罪”,此罪也属于滥用职权罪的范畴。25但该罪的主体是仲裁机关的仲裁人员,而特别是在民商事仲裁中,仲裁机关是一个民间机构而非国家机关,也非法律法规授权行使行政管理权的组织。这使得广义滥用职权罪的主体已经包括了民间机构、非政府组织的工作人员。
1 转引自赵秉志、郑延谱:“中法两国法人犯罪比较研究”载《刑法论丛(第10卷)》法律出版社2006年版,第294页
2 孙国祥,“论法人犯罪”,载《南京大学学报》(哲学、人文、社科版)2000年第2期,转引自赵秉志、郑延谱:“中法两国法人犯罪比较研究”载《刑法论丛(第10卷)》法律出版社2006年5月第1版,第274页
3 [意]菲利著,郭建安译《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社,1990年版第68页,转引自《刑法机制》第35页
4 陈兴良:“法律在别处”,载赵秉志主编《刑法评论(第7卷)》法律出版社2005年6月第1版,第7页
5 赵秉志、郑延谱:“中法两国法人犯罪比较研究”载《刑法论丛(第10卷)》法律出版社2006年5月第1版,第279页
6 应松年:“非政治组织的若干法律问题”,载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2003年9月第1期p53页
7 本文只研究在行政主体方面引发的观点变化,因为行政主体角度对此问题的研究最可能对刑法滥用职权罪主体的研究产生借鉴影响。试想,如果在行政法领域认为,非政府组织可以成为行政主体,做为非国家机关行使着与国家机关同样性质的行政权,那么有什么理由在刑法上只规定国家机关工作人员的滥用职权罪,而不对非国家机关工作人员同样性质的“
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