规。
《法院编制法》的主要内容是:(1)审判衙门,分为初级、地方、高等审判厅和大理院四级。实行四级三审制。各审判厅分别采用独任制或合议制。初级审判厅和地方审判厅的第一审案件,由推事一人单独审判。二、三审的案件由推事3-5人组成合议庭进行审判。(2)检察机关,分设初级、地方、高等检察厅与总检察厅。检察官的职权是:刑事案件实行搜查处分,提起公诉,并监督判决之执行。民事及其他事件,可充任公益代表人。此外,还具体规定了推事及检察官的任用办法,以及司法行政监督权的实施。上述规定,由于主客观原因,在清末并未完全实施,辛亥革命后,为北洋政府参照援用。
清末以前,中国稳固的自然经济形式决定了司法诉讼过程中,民刑不分,民法不独立并且调整方式刑法化;在法典编纂上体现为程序法与实体法混合编纂于诸法合体的律典之中。1906年,中国历史上编订了第一部诉讼法典草案:《刑事民事诉讼法》。该草案共有5章,260条。各章顺序依次为:总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件。该法典草案吸收了西方近代司法制度中的律师制度和陪审员制度;规定职官命妇均可由公堂知会到堂供证;还规定父祖子孙异财别籍,一人犯罪被查封财产,不牵涉家庭中其他人的财产;并废除了比附断案的制度和刑讯逼供的制度。当时的这些举措是对传统法制进行的重大改革,是中国传统法制走向现代化的一大进步。因而,《刑事民事诉讼法》上奏清廷后,受到了礼教派首要人物张之洞的严厉抨击。张之洞认为,法律规定父子异财、兄弟析产,夫妇分资及妇女到堂作证,是学西方,坏中国纲常伦理,万不可行;律师和陪审制度在中国也缺乏实行的条件,中国不可能在短期内培养出像西方国家那样高素质的律师,如果让不合格的律师办案,只会使讼师奸谋得逞;陪审员要有专门的法律知识和公正的品质,人民也应有自治精神,这些条件中国人都不具备。另外张之洞对重罪诉讼时效的规定等内容也进行了批评。
这部《刑事民事诉讼法》在张之洞为首的部院督抚大臣的反对下,被废置不行。后因仿行立宪的需要,又将诉讼法分为刑事、民事两种。宣统二年12月(1910年),《大清刑事诉讼律草案》编成,该草案共6编,515条;第一编:总则;第二编:第一审;第三编:上诉;第四编:再理;第五编:特别诉讼程序;第六编:裁判之执行。在这之后的同年,沈家本与俞廉三又将《大清民事诉讼律草案》上奏,该草案共分四编,800条。第一编:审判衙门;第二编:当事人;第三编:通常诉讼程序;第四编:特别诉讼程序。以上两部诉讼律草案上奏清廷未及核议颁行,清朝即被推翻。但其内容和体例,为后来民国时期刑事诉讼法和民事诉讼法提供了参照的依据。
三、德国法及日本法对清末司法制度改革的影响
中国从夏商至明清一直就没有“司法独立”、“民刑分立”、“实体法和程序法分立”的意识和模式。清末,政府推行司法制度变革,内容大多取自西方近代法律,尤其主要以德国法、日本法为蓝本。一个国家要引进另一国的法律,总会从自身的社会实际情况、法律文化传统等诸多因素出发,选择最适合本国情况的法律为己所用。伍廷芳、沈家本等修律者遍览西方列强法度后,最终选择了德国法、日本法,主要是基于以下几个原因:(1)德、日两国社会情况和法律传统心理与中国有相似之处。一些政府官员认为德、日的国家政体与中国十分相似。当时任直隶总督的袁世凯说:“各国政体,以德、日为近似吾国。”〔8〕如德国封建统治相对较长,历经数次改革,但仍在经济上注重维护贵族地主(容克)的利益,在政治上保留了德皇。既不触及地主的利益,又不动摇皇权地实行所谓的“变革”,这正是摇摇欲坠的清王朝所梦寐以求的。(2)德国法是欧洲优秀的法律之一,它继承发扬了罗马法的传统,是罗马法的直接继承者。以古典哲学为基础的德国法具有逻辑严谨、概念精确、规定细密的优点,以严谨而著称的中国人当然会对这样的法典情有独钟。加之日本引进德国法的成功例子又为作为邻国的中国起到了很好的榜样作用。(3)德国法律促使德国经济军事飞速发展,成为欧洲一强,这也是清朝官员所羡慕的。1906年,戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察情形暨赴丹日斯折》中,盛赞德国快速变强的事实,认为应“以德为镜”。以上德国法本身的先进性及实施后所得到的良好社会效果,中国和德国、日本比较相似的社会状况等方面显示,中国以德国法、日本法为蓝本进行司法体制改革是必然的,也是一种比较合适的选择。
德国法对清末司法制度的影响,主要通过以下途径实现的:(1)翻译出版德国的民事诉讼法、宪法、法院组织法等一些重要的部门法。翻译出版外国法典和法学著作是引进外国法的第一步,且历史上已有日本作为先例。沈家本在《沈寄先生遗书·新译法观大全序》里说:“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书。”当时中国编译德国法学著作及法典在欧洲各国中为首,只是在总数上仅次于日本。宣统元年(1909年)正月的统计数据表明:自光绪三十三年(1908年)法律馆译部独立以来,翻译和正在翻译的法律和法学书籍共有43种,其中日本13种,德国8种,还有英国、美国、奥地利、法国等国的,但数量不及德、日两国的,至于日本法也是以德国法为蓝本,日本的法律和法学著作追根溯源体现的仍然是德国法的精神。(2)从驻外使节、考察团的了解中接受德国法。当时清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”〔9〕的规定,日记的内容当然包括法律制度。清政府为了仿行宪政、修订法律还陆续派出考察团到一些西方国家考察。考察团在德国期间,对德国的议会、裁判所、监狱等都作了考察,对其独立的司法审判体制增加了不少感性认识。如光绪三十二年(1907年)2月19日,考察团日记记载如下:“午一时,往观裁判所。此普鲁士王国裁判,属之内部,柏林止此一所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂,上坐者五:中为正法官,次为陪法官二人,又次则书记官一人,政府所派检查官一人。旁一栏设有几,被告者坐之。面法官者,为辩护士位。其余四人,率司书记者也。

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