廷丁往来传递案卷及伺候观堂。室前,即听审栏。入观者随意,惟严整勿哗而已。次观高等法堂,规模稍广。”〔10〕(3)清政府从德国设在中国的司法机构逐渐了解它的司法体制。前面我们已经论及德国和其他列强一样,在中国取得了领事裁判权。领事裁判权破坏了中国的领土主权,但是为了达到收回治外法权的目的,清政府又不得不模仿其司法体制。
德国司法制度对中国的影响最主要的途径是通过日本实现的。具体而言,如翻译出版仿效德国法的日本法典和法学书籍,聘请日本法学家松岗义正、冈田朝太郎、志田钾太郎等讲学和帮助制订法典,派遣留学生前往日本学习法律等等。因为日本法主要成份是德国法,日本明治维新后,从19世纪80年代至19世纪末,在大量抄袭模仿德国法的基础上,制订了自己的法律,其中就包括宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等有关司法制度的法律。沈家本曾把日本法称作:“模范德意志者”。〔11〕再者就地理位置而言,日本靠近中国;从法律传统看,同出一源,都属中华法系。因而中国舍远求近,把学习日本法作为学习德法的途径,可谓顺理成章之事。难怪一位德国学者评价说:“日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象,而是在中日两国接受外国法的过程中起着联结作用。”〔12〕

清末司法制度改革后,有关的法律名词术语几乎都是从德、日两国法律和法学书籍中借用来的。如起诉、当事人、审级、管辖、回避、预审、公判、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、讼费等。1910年的《法院编制法》确定的初级、地方、高等审判厅和大理院就仿效了1890年日本《裁判所构成法》所规定的四级审判机构:区法院、地方法院、控诉法院、大审院。
1877年德国颁布的《法院组织法》确定的普通法院体系也是由区法院、地方法院、高等法院、帝国法院四级构成。另外,清末在法院内部设检察机关,也是仿效德国、日本的结果。如日本《裁判所构成法》规定,各级法院均附设检事(检察官)局,检察官的主要任务是侦查犯罪,提起公诉,指挥刑之执行;关于民事,在必要时亦可向法院提供意见。德国1877年的《法院组织法》中也规定刑事诉讼起诉权归检察官。还有清末《民事诉讼律草案》规定了宣告禁治产程序(指根据民事实体法关于保护精神发育不全者之利益而设的特别诉讼),宣告准禁治产程序(指精神衰弱人、浪费人,据民律规定有申请权人之申请,受准禁治产之宣告或撤销其宣告的程序)。日本在1890年公布民事诉讼法的同时就公布过作为民事诉讼法补充法规的《关于婚姻事件、收养养子事件及禁治产事件的诉讼规则》。而追根溯源,近代关于禁治产程序及准禁治产程序在德国法中规定的最早、最全面。总之,清末司法制度的改革,从机构的设置、审级的规定,以及一些特别诉讼程序、名词术语基本上都是对德国、日本司法制度的移植。
四、对清末司法制度改革的评价
清末司法制度的改革在中国法制现代化的历史进程中有着十分重要的地位。首先,从形式特征上,它结束了在中国延续几千年的司法与行政合一、皇帝总揽司法大权的体系,初步确立了司法与行政分立的司法独立原则。并对以后中华民国各政府的司法制度有直接的影响。如1915年北洋政府将清末的《法院编制法》稍作修改,就正式公布,审判机构仍然分为初级、地方、高等审判厅、大理院四级。
但是,也应该看到在近代,这些形式看似合理的司法制度并没有真正实行,“新制度是有其名而无其实,这些制度渐渐地,但却从来没有完全地获得实质性的发展”〔13〕。清末司法制度改革有些法律未及颁行,清王朝就覆灭了,因而就连形式意义上的从中央到地方的独立司法机构也未来得及完全建立起来。直至民国初年,在省及中央一级确立了三权分立制度,司法独立作为民国政治的重要内容,在各省及中央政体中基本确立。但在省以下的地方政府中,中国历史上几千年的司法与行政合一的传统模式,几乎未受多大触动,仍然在地方机构中起着主导作用。1914年,北洋政府颁布《县知事兼理司法事务暂行条例》,以法令的形式确认了这种行政、司法合一的体制在地方政府中的合法性。
第二,从法律价值意义上看,有助于人们形成新的司法观念。清末司法制度改革中力图吸取西方诉讼法中当事人诉讼权利平等及保障当事人诉讼权利的原则,废除刑讯制度,规定了辩护、陪审、回避和公开审判制度。但是我们也应看到这些制度最终只能是以皇权和纲常礼教为依归。律师制度和陪审制度因受到礼教派的责难被搁置不用就是明证。因为在清末皇权统治和君主专制没有崩溃,封建传统法律文化尚未荡涤的背景下,以自由、平等、人权为价值取向的西方近代司法制度是不可能在中国有所建树的。〔14〕
第三,清末司法制度改革并未收回治外法权,它随着清王朝的覆灭而宣告失败的命运,揭示了这样一个真理:形式意义上的修律并不能救中国。清末修律,进行司法变革的直接动因便是要西方列强放弃在中国的领事裁判权,收回中国的司法主权。但从清末《刑事民事诉讼法》的规定来看,这一目的并未实现。《刑事民事诉讼法》中关于涉外案件的规定,仍屈从于西方列强的压力,规定了领事裁判权的内容。
总之,今天探究清末司法制度变革这一问题,对于正确认识我国近代法制,以及在转型时期如何移值外国法律有一定的借鉴意义。
注释
〔1〕参见《中国近代史资料丛刊·戊戌变法》(一),上海人民出版社,1972年版,第181页。
〔2〕《上清帝第六书》,《康有为政论集》上册。
〔3〕〔4〕参见《光绪朝东华录》(五),第4919、5415页。
〔5〕谢冠生:台北1967年司法节致词,载《司法专刊》第190期,第6页。
〔6〕参见《光绪朝东华录》(四),第4601页。〔7〕参见《寄文存》卷二。
〔8〕〔9〕王立民,《论清末德国法对中国近代法制形式的影响》,人大复印资料《法史学·法理学》1997年,第1期。
〔10〕走向世界丛书《出使九国日记》卷六,岳麓出版社,1986年版,第387页。
〔11

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页