经营管理活动中的具体表现形式。法律风险源诱发因素是指企业经营管理中存在的导致法律风险源具体表现的原因。
之所以创设这个两个下位概念,是出于法律风险防控工作实践的需要:其一,由于法律风险源的界定是一种抽象的法理描述,而法律风险防控的实践牵涉企业各个业务部门,结果必然造成理解上障碍,从而失去基础理论应有的指导功能。故而以具体行为表现的形式直观描述,更有利于理解;另外一个原因在于,法律风险源高度抽象的描述抹杀了实际工作中本质上属于一类法律行为,但形式却各有不同诸多行为之间的差异性,并且与这些具有差异的具体行为相对应的各类措施也有所不同;[14]其二,法律风险源固然从本质上揭示了此类行为的法律特征,但这些行为已经是一种事实状态,从企业管理的角度更需关注的是造成此类行为发生或产生的原因。[15]而探究这些原因并通过各种方式有效的防止、遏制、消除这些原因发生的可能性,才毋宁是管理上最本质的需要,也是法律风险防控实践的关键所在。
运用上述四个相互关联的一组概念分析企业经营管理活动存在的法律风险,称之为法律风险源分析,它包括法律风险源、法律风险源具体表现、法律风险源诱发因素、法律风险四项内容。
以企业作为主体之权利义务状态的变化为分析问题的着眼点,以法律行为作为联系法律权利义务与企业管理行为以及由此产生相应后果的介质,运用实证分析与逻辑推理结合的方式,在借鉴早期成果的基础上形成了法律风险源、法律风险两个核心概念以及由法律风险源衍生的法律风险源具体表现、法律风险诱发因素两个重要概念,藉此回答了有关法律风险防控实践的范畴、标准、基础理论等关键问题,四者相互联系紧密结合形成了一套概念清晰、逻辑缜密的法律风险概念体系,并由此产生了一套分析问题的基本模式——这便是我们有关法律风险的方法论。
1.2.2概念的涵义及相互关系。法律风险源描述的是一组法律事实,[16]分为三类,第一类是就主体义务的履行而言,第二类是就主体权利运行而言,第三类是就法律技巧而言:
所谓不履行义务是指主体对其义务不予履行,不适当履行义务是指主体履行义务不符合法律规定或约定,此以合同领域表现最为显著。合同上的适当履行是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,有适当的主体在适当的履行期限,履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务,其要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等,[17]违反其则构成合同履行的不适当。
所谓未依法是指没有按照法律的规定,因为权利本身就是法律规定的产物。
所谓取得、行使、保护权利是指权利取得的缘由方式、行使方式及边界和权利保护的方式,而一切缘由、方式、边界的基础判断标准均为法律规定。须说明的是,在权利保护中,基于侵权行为而生之请求权的行使,在一定意义上也属于权利的行使,在修辞上与权利行使发生竞合,但实质上请求权之行使乃基础权利遭致侵害为回复其原初状态从而保护基础权利而生[18]的衍生性权利,亦称第二性权利,故而与基础权利相区分将之纳入权利保护的范畴实值必要;所谓充分,是指除了依照法律规定取得、行使保护权利外,取得、行使以及保护权利的方式(成本)及由此带来的后果(利益)为法律规定之极限并符合企业利益最大化原则,显然这里有明显的主体价值判断的立场。
所谓缺乏法律技巧并无精确的概念,但其实质是行为的实施并非法律的强制性规定,但依据法律知识实施该行为后,在应然层面必然更有利于维护企业利益然而却未予实施的事实。比如合同中可以约定担保而未约定,在诉讼种可以采取诉讼保全而未采取等。
法律风险描述的是可能承担的三类法律上的不利后果:所谓法律责任是指由特定法律事实引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。其类型大致有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。
需要说明的是,在一般的责任理论中,除了此三类外,还有违宪责任,[19]就法律风险语境而言,企业几无可能成为违宪责任的承担主体。法律责任与不履行或不适当类型义务对应;权益被侵害或丧失是指遭致他方侵权或主体自身权利灭失,与未依法充分行使、保护权利对应;增加义务或负担是指法定义务的增加或非义务性负担增加,前者与未依法充分取得权利对应,后者与缺乏法律技巧对应。
另须说明的是概念中可能的具体涵义,就承担法律不利后果而言,此可能性有两个层面涵义:其一是作为法律风险源具体表现的那些企业经营管理活动中的具体行为发生的可能性,此为一般风险管理理论中发生概率的问题;其二,由于法律风险源与法律风险之间是一种法理应然层面的逻辑因果关系,违反义务必然导致责任,但就实然而言并非如此,比如企业违约在合同相对人不追究的情形下并不会承担违约责任。
关于将法律风险界定为“可能承担的不利后果”而非“不利后果的可能”需要说明:一般的风险理论将风险定义为未来不确定性对目标的影响。[20]藉此有人认为风险就是一种可能性。笔者认为法律风险关注的根本点在于企业权利义务状态变化给企业利益带来的变化,本质上关注的是不利后果带来的利益减损,而非不利后果发生可能性。当然,可能性是关注的因素之一,但不是根本点,从本质上说可能性是风险的属性之一,但不能说风险就是可能性,否则会产生风险理论自身的逻辑矛盾,也不符合认识规律。原因在于:在风险评价理论中,用风险发生概率和影响度来判断风险大小,[21]这个两分法本身隐含着风险是可能性后果的逻辑——风险发生概率本身则表明了风险发生的可能性,风险影响表征了发生后果的影响度,两者运算的结果就是风险的大小,而最终关注的恰恰是风险的大小,可能性只是判断大小的一个因素。
法律风险源具体表现即是指那些在企业经营管理活动中由各个业务人员实施的代表企业的具体工作行为,这些行为在本质上是
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