实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险,而非最终责任。确立风险责任概念,就形成了“自然债务—最终责任—风险责任”的侵权责任概念谱系,能够精确的描述债务和责任的重合或单独存在状态。

第三,发掘正当性基础———统一分配正义基础的提出。我国侵权法研究较少的涉及正当性基础问题,传统侵权法哲学对于正当性基础的论证主要依循亚里士多德的矫正正义研究路径进行论证,尽管是否是唯一的基础还存在争议。[11]总体上看,这些研究都是对侵权责任构成论的正当性研究。但无论是因受害人过错对加害人责任的减轻,还是数人侵权行为的责任分担,其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而对损害赔偿责任的分担。这种理论模式更符合分配正义的几何比例结构,而与矫正正义的算术比例结构有较大的差别。即使能够用多个矫正正义勉强解释最终责任分担问题,也无法解释受偿不能风险的分担以及连带责任形态中分摊不能份额的再分配问题。因此,矫正正义对侵权责任分担现象不具有直接的解释力。而亚里士多德正义论的力量恰恰存在于矫正正义与分配正义的区别之中。[12]由于矫正正义与分配正义在本质上的差异性,也不可能用矫正正义对逻辑结构上类似分配正义的侵权责任分担问题作出间接解释。因此,必须考虑引入分配正义来解释侵权责任分担现象。分配正义至少在最终责任的分担、受偿不能风险的分担和连带责任人分摊不能风险在当事人之间的再分担三个层次对侵权责任分担现象具有解释力。可见,分配正义理论可以对整个侵权责任分担现象进行解释,可以作为其统一的正当性基础。

论文的理论创新主要体现在如下六个方面:

第一,“各有侧重”———可责难性标准与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用差异。关于可责难性标准与原因力标准在侵权责任分担中的作用,学者一般主要针对过错与原因力两个要素进行探讨并有一定的争议。以杨立新教授观点为代表的“过错为主说”认为,过错程度的轻重对于共同责任的分担起主要作用。[13]而以张新宝教授观点为代表的“原因力为主说”则认为,应该以原因力作为主要标准,适当考虑第三人与被告的过错类别与过程程度。[14]文章认为,可责难性与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用不同。最终责任所体现的主要是侵权法的补偿性价值,因此应该以客观作用,即原因力标准为主;而风险责任体现的主要是侵权法的预防性和惩罚性价值,因此在过错责任领域,应该以过错标准为主,在危险责任领域,则应该以危险标准为主。

第二,“有得有失”———对客观关联共同侵权行为导致数人侵权责任体系变动的阐述。连带责任本身就是基于实践需要发展出来而缺乏坚固的道德基础的法律制度的最好例子,[15]只不过客观关联共同侵权行为的实用主义味道更浓厚而已。确立客观关联共同侵权行为的直接体系效应是根据共同侵权行为理论承担连带责任的适用范围扩大,这实质上是对数人侵权责任领域的重新划界,必然对整个数人侵权责任领域产生了巨大而深远的影响,主要包括三个方面:其一,客观关联共同侵权行为实际涵盖了传统民法上经常列举的偶然型不真正连带责任。其二,客观关联共同侵权行为的确立使得共同危险行为转化为了客观关联共同的致害人不明数人侵权行为。其三,客观关联共同侵权行为理论为数个危险责任之间的结合提供了理论基础。[16]

第三,“主次有别”———一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态的区分。应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任形态与连带责任形态的区分为原则,不真正连带责任形态与补充责任形态为例外的基本态势,从法律适用、内部份额和立法技术角度将按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任这四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任与连带责任是一般数人侵权责任分担形态,适用于所有的侵权行为类型。其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形,都承担按份责任。在内部份额上,每个责任人都承担一定份额的最终责任。在立法技术上,只对适用连带责任的数人侵权行为形态进行一般性的规定。而补充责任和不真正连带责任是特殊数人侵权责任分担形态,仅适用于法律明文规定的侵权行为类型。在内部份额上,只有最终责任人承担最终责任。在立法技术上,以法律明文规定为限,法官不得随意创设。

第四,“自成一体”———致害人不明数人侵权责任分担理论的独立。致害人不明这一特殊性,将导致传统侵权法在致害人明确的前提下构建的侵权责任构成和侵权责任分担的论证方式遇到了障碍,进而无法直接适用相关法律规则。同时也导致,传统侵权法关于致害人不明数人侵权行为的归责理论,以共同危险行为和市场份额理论为代表,通过拟制的选择性因果关系模型的解释方案,都略显得牵强。其原因就在于,这些试图证成侵权责任构成的论证方式,都沿着致害人明确的侵权行为的论证路径。随着该前提的丧失,无异于缘木求鱼,证成的困难和论证的晦涩是不可避免的。文章赞成从一般数人侵权行为的研究中抽离出来的研究思路,[17]作为单独的研究对象进行系统研究,建立更具有针对性的理论体系。

第五,“纵横交错”———自甘风险概念的重新定位。文章认为,自甘风险与受害人过错制度并不是一个分类层次上的两个并列的术语。自甘风险是从受害人过错的表现形式上对部分受害人过错情节的描绘,即受害人的过错,有时通过自甘风险的方式表现出来。与自甘风险在同一层次的话题,是受害人“自我疏忽”未能预防损害发生。对比可知,自甘风险是对积极性的受害人过错的描绘,而自我疏忽是对消极性的受害人过错的描绘。也就是说,自甘风险与自我疏忽是对受害人过错表现方式的分类,而受害人自损、受害人过失以及法定双方过错,是从法律效果方面对受害人过淀制度的分类,两种分类方式的关系是交叉的。

第六,“融会贯通”———受害人过错参与数人侵权责任分担。文章认为,受害人过错的法律效果,除了减轻加害人的最终责晌之外,还包括重新分配受偿不能风险和程序负担。可以

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