强,使得宪法监督缺乏应有的强制性,在一定程度上会损害宪法监督的权威。
5、违宪审查内容不够全面
一般认为,违宪审查的内容包括:审查法律文件的合宪性,解决国家机关之间的权限争议,裁决选举事项争议,处理特定公职人员的违宪行为,审查政党活动是否违宪,受理宪法诉愿,等等。现行宪法序言和第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第62条和第67条虽然也明确规定全国人大和全国人大常委会的职权之一是“监督宪法的实施”,但就宪法规定的全国人大和全国人大常委会的具体监督内容来看,主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督,而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确;并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督,而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确规。[2]
二、我国违宪审查的改革路径
(一)违宪审查的制度模式
从世界范围来看,主要分为三种:
1、司法机关(普通法院)行使违宪审查权
这以美国为代表。表现在审查主体上是分权的,表现在审查时机上是事后审查,表现在审查方法上是附带审查,表现在审查程序上是普通诉讼,表现在审查结果上是个案效力。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律,只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”,即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断,因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然,遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件,实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的,法律的安定也不会因而遭到破坏。然而,这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
2、专门机构(宪法委员会或宪法法院)行使违宪审查权
这以欧洲的法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权的,表现在审查时机上是事前审查,表现在审查方法上是主要审查,表现在审查程序上是特别诉讼,表现在审查结果上是普及效力。
与美国模式不同,在欧洲大陆法系各国中,合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关(宪法法院、宪法委员会等)集中履行,普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关,包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院按照特别程序来提起,因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提,宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况,审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外,尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内,但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环,与司法审查的概念是有本质性区别的。欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断,即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题,而普通法院又不管违宪问题,造成了脱节现象。
3、立法机关(议会)行使违宪审查权
这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配的理论基础,不同于三权分立国家的权力制衡,而是提倡议会的最高权力,其他权力均不得超越最高权力。从总体上看,由立法机关负责违宪审查,理论上当然是对的,但在实践中,议会负责违宪审查等于自己审查自己,自己监督自己,结果往往流于形式,甚至连形式都很难存在,导致虚无。从某中意义上看,中国也属于议会至上国家,全国人民代表大会是国家的最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者的批判,改良的呼声越来越高。
(二)学者主张的违宪审查的改革路径
目前,理论界存在三大派别:保守派、中间派和激进派。
1、保守派
保守派主张在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是我国的一项根本论坛》2003年第2期。
[11].陈云生,《走法治必由之路-论宪法和法律监督的制度化》[j],《比较法研究》1997年第1期;
[12]. 金永键,《违宪审查比较》[m],载《宪法比较研究文集》,北京,中国民主法制出版社1993年版
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