海域所有权或水资源所有权系一抽象的范畴,并非特指存在于某一特定水域上的权利;在一个国家,海域所有权或水资源所有权只有一个,而非数个。既然如此,渔业权系分享海域所有权的部分权能而形成的权利,是指分享同一的、抽象的海域所有权的部分权能,而非指分享某特定海域所有权的权能。不论此类渔业权具体作用的领域位于何处,都是基于这个同一的、抽象的海域所有权而生的。[1]第三点,渔业权客体和海域所有权之间相互连接。在渔业权的客体为毗连区或专属经济区的海域,也有我国领海海域的情况下,此类渔业权的客体和海域所有权的客体有重合之处,海域所有权为渔业权的母权之说应当成立,不存在法律上的、事实上的和逻辑上的障碍。在特定的渔业权仅仅以毗连区或专属经济区的海域为客体,不包括我国领海海域的情况下,将海域所有权解释为此类渔业权的母权,与“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路有一定的距离。如何看待这个现象?一是我们应当注意到海域的抽象性,毗连区、专属经济区和大陆架的海域与我国领海海域是连为一体的,在必要的情况下不得不淡化乃至忽略海域的具体性;二是应当注意到国家对于领土、海域的权利类似于磁场,中心地带的效力最强,外缘部分的效力最弱,从中心地带到外缘效力呈逐次减弱的趋势。这表现在主权的层面就是,国家对于领海享有主权,对于毗连区、专属经济区的某些方面享有主权权利,对于公海海域、他国海域只能根据国际法准则享有相应的权利。这表现在所有权的层面就是,国家对于领海海域享有所有权,对于毗连区、专属经济区和大陆架的海域享有类似但弱于所有权的权利,对于自己利用毗连区、专属经济区的海域的渔获物享有所有权。在未来也可能发生蜕变,国家对于毗连区、专属经济区享有主权,对于毗连区、专属经济区的海域享有所有权。面对这样的状况,尽管在微观领域,渔业权的客体和海域所有权的客体不重合,但站在整体、联系和发展的立场上,可以将海域所有权认定为渔业权的母权。

3.存在于大陆架海域的渔业权与其母权

享有渔业权的渔业经营者在大陆架海域从事渔业活动,此类渔业权的母权是谁?回答这个问题需要我们注意到大陆架与毗连区、专属经济区在法律地位上的异同。1982年《联合国海洋法公约》界定大陆架时采用了“沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土”的表述。对此,我国《专属经济区和大陆架法》完全肯认,并于第2条第2款规定:“中华人民共和国的大陆架,为中华人民共和国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土”。1982年《联合国海洋法公约》规定沿海国的主权权利时,涉及大陆架的,称“沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的,对大陆架行使主权权利。”(第77条第1项)涉及专属经济区的,称沿海国“以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利”,以及“关于在区内从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利”(第56条第1项a)。我国《专属经济区和大陆架法》规定国家主权权利时,涉及大陆架的,称“中华人民共和国为勘查大陆架和开发大陆架的自然资源,对大陆架行使主权权利”(第4条第1款);而涉及专属经济区的,则谓“中华人民共和国在专属经济区为勘查、开发、养护和管理海床上覆水域、海床及其底土的自然资源,以及进行其他经济性开发和勘查,如利用海水、海流和风力生产能等活动,行使主权权利。”(第3条第1款)这些都表明,沿海国对于大陆架所享有的主权权利较之于对专属经济区所享有的在法律效力上更强,按照当然解释方法,存在于大陆架海域的渔业权的母权,应当与存在于专属经济区海域的渔业权的母权相同。

最后,应当指出,按照《中华人民共和国和日本国渔业协定》及有关法律文件,在2002年,中日两国相互为对方的渔船办理了入渔许可证,依规定可以到对方的专属经济区入渔。由于日本在专属经济区实行的是非渔业权渔业,中国渔船虽然拥有入渔许可证,但不享有日本法上的渔业权。按照中国《渔业捕捞许可管理规定》第7条第2项和第3项、第17条第4项的规定,中国渔船必须取得专项(特许)渔业捕捞许可证。由于持有此类许可证的渔业经营者享有从事捕捞作业的资格和权利,此类权利在中国现行法上应当为渔业权。

按照《大韩民国专属经济区管理水域中华人民共和国渔船入渔规模和作业条件》(附件1)规定,韩国许可一定数量的中国渔船进入韩国专属经济区从事捕捞作业,持有韩国法上的入渔许可证。按照中国《渔业捕捞许可管理规定》第7条第2项和第3项、第17条第4项规定,这些进入韩方专属经济区管理水域从事捕捞作业的中国渔船必须取得中国海区局核发的专项(特许)渔业捕捞许可证。由于持有此类许可证的渔业经营者享有从事捕捞作业的资格和权利,此类权利在中国现行法上应当为渔业权。
这些渔业权的母权不是日本法上的或者韩国法上的所有权,而是中国现行法上的海域所有权。其道理类似于中国渔船在他国海域从事渔业活动享有中国法上的渔业权,此类渔业权的母权为中国法上的海域所有权。这将在下文阐明。

4.存在于公海海域、他国海域的渔业权与其母权

享有渔业权的渔业经营者在公海海域、他国海域从事渔业活动,此类渔业权同样应该有其母权。问题只在于,公海、他国海域非我国国家主权的效力范围,公海权属、他国海域的所有权怎么可能成为我国法上的渔业权的母权呢?笔者亦否认公海的权属、他国海域的所有权是我国渔业法上的渔业权的母权,看来欲说清这里的问题需要另辟蹊径。

首先,在公海海域、他国海域从事渔业活动的情况下,渔业经营者的渔业权可能是基于其所在国的国内法产生的,也可能是由他国的渔政管理机关依据其国内法授予的。后者属于他国法上的渔业权,本文不讨论它。此处寻觅渔业权的母权是探求我国现行法上的渔业权的母权。

其次,在公海海域、他国海域从事渔业活动,渔业经营者

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