拥有我国法上的渔业权的情况下,涉及两种性质不同的法律关系,即国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系。国内法上的渔业权关系表明了,渔业经营者在我国取得了从事渔业的合法地位,享有了我国法认可的取得渔获物所有权的正当根据,而且该合法地位及正当根据来源于我国的水域所有权和捕捞许可。至于渔业经营者被许可从事渔业活动的领域,要服从渔业行政主管机关的指定。如果渔业行政主管机关指定渔业经营者从事渔业活动的范围属于国内水域的渔场,那么,完全依据我国的国内法及其理论加以说明,确定该水域为渔业权的客体。于此场合,他物权的客体上竖立的所有权就是他物权的母权之说,依然成立。如果渔业行政主管机关指定渔业经营者从事渔业活动的范围属于公海海域、他国海域,那么,围绕着该海域所发生的法律关系属于国际法上的法律关系,国际渔业组织或者对海域享有主权的特定国家是该法律关系的一方当事人,我国是另一方当事人。渔业经营者不是该法律关系的另一方,我国法上的渔业权在其中不起作用。这个层面上的渔业———公海海域和他国海域的渔业———是非渔业权渔业。渔业经营者作为当事人一方,发生在国内法律关系中,一种是他与渔业行政主管机关之间的渔业权设立的渔业行政法律关系,另一种是他与非渔业权人之间的平等主体之间的渔业权法律关系。

在国际法上的法律关系中,渔业经营者在公海海域从事渔业活动的权源在于1982年《联合国海洋法公约》等法律文件的规定,在他国海域从事渔业活动的正当根据在于渔业经营者所在国与渔区所在国之间的条约、协定等法律文件的授权。由此类渔业活动引起的同他国的纷争,适用国际法的规则加以解决(《渔业法》第8条)。在这种法律关系中,不存在渔业权及其母权的问题,一旦讨论渔业权及其母权,就移转到国内法律关系中了。我们不可因此类渔业行为同时牵涉两种性质不同的法律关系,就将不同法律关系中的权利错误地易位。在国际法律关系中寻觅渔业权及其母权,就是错位的表现。

只要我们没有错位,寻觅在公海海域、他国海域从事捕捞作业的渔船所配置的渔业权,就应当锁定在国内法上的渔业权关系中;寻觅该渔业权的母权,也应当锁定在国内法上的法律关系中。如果问询渔业权的母权是海洋中的海域所有权吗?就可以肯定地回答是,但不是公海海域所有权,更不是他国海域所有权,而是自己国家的海域所有权。

总结上述,在渔业行政主管机关指定渔业经营者从事渔业活动的范围属于公海海域、他国海域的情况下,渔业权的母权仍然是我国海域所有权,但渔业权的客体与渔业权母权的客体不再重合,他物权的客体上竖立的所有权就是他物权的母权之说,在这个领域需要作些修正。

笔者曾经认为,在公海海域渔业权、他国海域渔业权的情况下,涉及两种性质不同的法律关系。在对外关系上,恰似法人的工作人员从事法人所指派的活动时同他人发生的法律关系,捕捞作业人不是以渔业权人的法律地位出现的,而是以一个国家的内部组成成员的身份从事着构成该国行为的捕捞活动,他的捕捞行为视为该国的行为,而非个人行为。[2]国际法学者张新军博士认为,在国际法领域,尚未承认我国渔业经营者在公海海域、他国海域捕捞活动视为国家行为。[3]看来,站在解释论的立场上,应当服从国际法及其实务运作;从制度设计的角度说,笔者觉得仿照法人与其工作人员之间的关系设计在他国海域从事渔业活动形成的法律关系,在逻辑上更为顺畅。5.存在于暂定措施海域、过渡海域、共同管理渔区的渔业权与其母权中国渔船在暂定措施海域、过渡海域、共同管理渔区从事渔业活动,此类渔业权的母权如何确定?寻觅此类渔业权的母权,应当区分情形而定。(1)属于专属经济区的,例如在东海中部较大范围的水域,属于中国和日本都各自主张的专属经济区,两国对此尚未达成一致意见,为了不至于因此而影响渔业活动,中日两国签署了《中华人民共和国和日本国渔业协定》,将该水域确定为暂定措施水域,由两国共同管理。存在于该暂定措施水域的我国渔业经营者所享有的捕捞权,其母权应当是我国的海域所有权。其道理前已述及,此处不赘。(2)属于领海海域的,例如,北部湾中越的共同渔区、过渡性安排水域,两国存在着划界的问题。在划界之后,属于我国领海的北部湾海域,我国享有海域所有权。该海域所有权就是存在于我国北部湾海域的渔业权的母权。在划界之前,按照《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府北部湾渔业合作协定》,北部湾的某些海域为共同渔区、过渡性安排水域,存在于其中的我国渔业经营者的渔业权,仍然以我国海域所有权为其母权。因为在划界之前我国主张领海主权,而存在于领海海域的渔业权以海域所有权为其母权。(3)中国渔船在韩方一侧过渡水域、暂定措施水域从事捕捞作业的,两国各自向本国渔船发放许可证,并相互交换船名册等渔船资料。[4]就是说,中国渔船一方面必须取得韩方专属经济区管理水域的入渔许可证,另一方面也要取得中国法上的专项(特许)捕捞许可证和入渔标识。此类许可证的持有者享有在指定的水域从事捕捞的资格及权利,此类权利在我国现行法上的权利体系中应当属于渔业权。

笔者曾经认为,渔业权所具体作用的水域,属于渔业权的客体范围,不影响渔业权的母权确定。任何渔业权,不论其作用的领域位于何处,都是基于同一的、抽象的海域所有权而生的。所以,毗连区海域渔业权、专属经济区海域渔业权、大陆架海域渔业权、公海海域捕捞权、他国海域捕捞权的母权仍然是我国的海域所有权,只不过这些渔业权的作用领域是公海乃至他国水域罢了。[5]经过思考,笔者感到这仍是混淆了国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系的表现,即在公海海域、他国海域从事捕捞作业的情况下,渔业权已经隐退其后,不起作用,因而,该公海海域、他国海域就只是渔业活动的场所,不具有渔业权客体的身份,再称公海海域、他国海域是渔业权的客体或者渔业权作用的领域,显然不妥当了。至于渔业经营者之所以被允许在公海海域从事渔业活动,那是1982年《联合国海洋法公约》等有关法律文件规定的结果;之所以被允许在他国海域从事渔业活动,那是渔业经营者所在

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