罪圈,使刑法起到平衡利益的作用。过度的刑罚只会助长更多的罪行。罪犯所面临的罪果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。刑罚只是治标而不治本,要真正减少犯罪只能致力于培养人们对法律的信仰。
刑法的谦抑性体现在削减、限制和压缩法律。没有必要设置的刑法就不要设置,做到轻轻重重,总体趋轻。轻罪轻罚,重罪重惩,总的趋势是刑法的轻缓化。
二 谦抑性的刑法体现
1 轻刑化
谦抑性的一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”,亦即“在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚(缓和)即可,就没有必要规定较重的刑罚(严厉);在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的行为,如果适用较轻的刑罚(缓和)即可,便没有必要适用较重的刑罚(严厉)。”
刑罚是实现刑事责任的主要方式,一般而言,刑罚是一种强制,而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。
强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”,使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。——哈克耶。通过刑罚规则的确定,通过刑罚的适用,确认出一种规则,这种规则作为一种公域性知识,除非人将自己置于这种规则的境遇之中,否则他不受刑罚制裁,并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后,我们不难看出,刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者(立法者)和具体刑罚的适用者(司法者)用以实现非犯罪者本人利益的目标,那么,这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的,个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的,则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然,一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色,因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则,有其自生自发性和演化发展性。
问题是何以要倡导轻刑化?刑罚这一强制行动是对个人自由的限制,由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制(刑罚)的不利后果,因此,轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言,显得过于严厉,抑或超出了他的责任能力。那么,刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度,刑罚便是妥适的。
作为社会安全保障的最后一道防线的刑法,其刑罚的宽严对社会稳定与发展起着至关重要的作用。在多数人的观念中,刑罚似乎只是用来惩罚犯罪者的,其实不然,刑罚的目的更多的是实现预防犯罪的目的。我国现行刑法典应借鉴国外经验,体现轻刑化的趋势。轻刑化的利弊,我们通过对周朝“明德慎罚”思想的详细论述揭示周朝得以长久统治的奥秘,然后对历史上较为繁盛的汉、唐两代的轻刑政策加以论述,以增强此观点的可信度。同时通过对秦、元、明因重刑而灭亡的历史教训更加突出减轻刑罚的重要性。在现代化建设中,重刑会给社会劳动者增加心理障碍,从而阻碍现代化建设之积极性,尤其是在经济建设领域里,更应注意刑罚的尺度。
2 非犯罪化
二战后非犯罪化成为欧美刑法改革的一个重要内容,引发这场运动的导火线则是1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告,这份报告是一个导火线,它影响了一系列包括美国在内的非犯罪化运动。例如,美国在1962年通过的模范刑法典中,确定了一个原则,即当一个人的行为不影响他人的时候,任何人都有权利反对国家干预其个人事务。模范刑法典明确主张将同性恋、卖淫以及通奸非犯罪化。
在这场非犯罪化运动过程当中,值得一提的是,欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》,该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化,非犯罪化与转处是什么关系,非犯罪化应该遵循什么样的基本原则,对哪些行为可以非犯罪化等问题都作出了明确的规定。正是在这个报告的影响下,欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、赌博、药物滥用等等过去的刑法规定。其中,荷兰是最先通过立法把安乐死非犯罪化的国家。
非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现,作为一种价值追求,它要求刑法在罪与非罪的界限问题上,对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外,并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念,更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力方向。
非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性,促进刑法向着轻缓化的方向发展,也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面,许多国家采取了包容策略;在非刑罚化方面,倡导“刑罚代用物”,如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的,而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域,实现有限司法资源的最大利用,也即轻轻重重。
刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的,司法上的犯罪化,并不必然违反罪刑法定原则;我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下,积极地实行司法上的犯罪化;刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定,而是基于我国刑法分则条文的特点,为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定;我国司法上的非犯罪化的空间很小,因而也不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。
三 宽严相济的刑事政策的理解
对于宽严相济的刑事政策可以通过的“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析,从而揭示其基本蕴含。
1 宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义:一是该轻而轻,二是该重而轻。该轻而轻,是罪刑均衡原则的题中之义,也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪,本来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻,是指所犯罪
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