关键词: 侵权法 抗辩事由 正当理由 外来原因

内容提要: 侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据，与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。抗辩事由是阻却法律效果发生的消极构成要件要素。侵权法中的抗辩事由具有独立性、派生性与例外性。如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程，则无法从中派生出具有相对独立性的抗辩事由。由此决定，外来原因虽在无过错责任中存在较为广泛的适用空间，但在过错责任中不构成独立的抗辩事由。


一、问题的提出
我国《侵权责任法》第三章规定了“不承担责任和减轻责任的情形”，从立法过程来看，就是通常所称的抗辩事由。《侵权责任法》通过后，全国人大法工委民法室和最高法院侵权责任法研究小组都出版了解释侵权责任法条文的较为权威的专著，以利于新法的理解与适用。[1][2]但是，囿于其体例，条文解释书重在对各抗辩事由分别加以解释和说明，而对于侵权法中抗辩事由的基本原理，包括抗辩事由在侵权法体系中如何界定，具有哪些特性，其设定是否以及受到何种条件的约束，哪些宜作为抗辩事由处理，哪些不宜作为抗辩事由处理，条文解释书或者没有涉及，或者虽有所涉及但道理上并不十分清楚，不能不说是一个遗憾。
从我国学理上看，自《民法通则》规定了具体的抗辩事由以来（《民法通则》第107条规定了不可抗力，第128条规定了正当防卫，第129条规定了紧急避险，并在第123－127条的特殊侵权中规定了各特殊侵权的抗辩事由。），教科书就多将抗辩事由作为单独的主题予以讨论。lOCALhosT《中国民法学·民法债权》一书已将抗辩事由作为单独一节，在“一般侵权行为”章中予以讨论。[3]491司法部“九五”规划教材的《侵权行为法》一书中，抗辩事由作为单独的一章，被安排在总论部分，[4]76这一体例安排亦为后来的多数侵权法教科书所沿用。从内容上看，除了对各具体抗辩事由加以阐释之外，在抗辩事由的概述部分，教科书大多涉及抗辩事由的涵义、特征、分类等内容。但是，关于抗辩事由的涵义和特征，多数侵权法教科书只有聊聊数语。更为严重的是，多数学者从诉讼的立场理解抗辩事由，并且学说上对抗辩事由特征的归纳(对抗性和客观性)也都来自于程序法意义上的抗辩。对于侵权法中抗辩事由的此种界定严重混淆了实体与程序，显然无法发挥指导实践的作用。在抗辩权从程序法上的抗辩中分离出来被纳入实体法的范畴之后，如何区分程序法上的抗辩与侵权法上的抗辩事由，已经成为摆在实体法尤其是侵权法研究人员面前的课题。
在我国学理上，对于侵权法中抗辩事由的范围，有着一定程度的共识。通常认为，侵权法中的抗辩事由包括正当防卫、紧急避险、自助、依法执行职务、受害人同意、不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人行为等。前五种抗辩事由一般被称为“正当理由”，后四种抗辩事由一般被称为“外来原因”。但是，在制定侵权责任法的过程中，对于究竟应规定哪些抗辩事由，存在不小的争论，集中在自助、受害人同意、不可抗力与意外事件的区分、受害人过错、第三人行为等方面。[5]27，61，131，172，224，543从各家争论的理由来看，并没有深入的理论分析为其依据，大多停留在观点表达的层面，最多是借鉴比较法上的经验材料。但比较法上关于侵权法中抗辩事由的界定与范围，亦没有定论。欧洲侵权法小组很晚才将抗辩作为一个单独的部分加以规定，而他们承认，使用这一术语带有普通法的意味。[6]172－173在各国现行的法律制度中，抗辩事由的范围差别很大。比较法上的经验材料如何上升到理论层面，亦需要理论工作者的努力。
除此之外，我国侵权责任法和侵权法教科书的体例安排还潜藏了一个重大的理论问题。依据我国学者的普遍看法，《侵权责任法》第一、二、三章属于“总则性”规定。[7]318这种认识与我国学理上将抗辩事由安排在总论部分讲授的传统一脉相承。但是，侵权责任法对过错推定和无过错责任采列举原则(第6条第2款、第7条)，因而侵权责任法所确立的“一般条款+具体类型”的立法模式，实际上暗含着两条主线：一是过错责任领域中的“一般与具体”的关系，二是过错责任与过错推定和无过错责任之间的“一般与例外”的关系。[8]7这就要求考虑各抗辩事由在不同归责原则与构成要件下的不同适用情况。虽然教科书在阐述各具体抗辩事由时也或多或少地涉及其适用范围问题，但这一内容却未在立法上得到反映。条文解释书虽力图弥补这一缺陷，但由于我国的条文解释书并不是有权机关的官方解释，故其作用亦甚有限。并且，教科书与条文解释书所给出的各抗辩事由之适用范围的观点及其理由构成，尚有斟酌和讨论的余地，须待理论上的批判与检证。
本文拟在这些方面作出努力。集中在以下三个方面：其一，从程序法上的抗辩出发，将视角转换到实体法尤其是侵权法中的抗辩事由上来，摆脱实体与程序不分的窘境；其二，在作为实体法的侵权法层面上，着眼于抗辩事由与构成要件之间的关系，归纳总结抗辩事由的特性，探明设定抗辩事由的各约束条件；其三，以外来原因为例，以抗辩事由的特性及其与构成要件之间的关系为依据，讨论抗辩事由在不同归责原则和构成要件下的适用情况。这些努力对于构建侵权法中抗辩事由的一般原理而言，显然是不够的，并且还可能存在很多疏漏和谬误之处，权作抛砖之意。
二、从程序法上的抗辩到实体法上的抗辩事由
界定侵权法中的抗辩事由，首先要将其与程序法中的抗辩区分开来。
(一)作为防御方式之一种的程序法上的抗辩
所谓抗辩事由，顾名思义，就是据以抗辩的事实与理由。从历史上看，人们是在诉讼过程中逐步认识和理解抗辩的，抗辩的意义首先在程序法上得以展现。诉讼作为法律适用的典型过程，依法学方法论，就是相关事实充分法律规范的构成要件从而产生相应法律后果的过程。因此，诉讼既离不开事实的认定，又离不开对法律规范的理解与适用。原告或者被告的法律主张和请求，只有同时具备事实基础和法律依据，才能得到法院

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