、所有权或其他权利，应对该他人负补偿其因此所生损害的义务。”据此，在特定条件下，如一人故意或过失违法侵害他人的生命、身体等，该人应为某种行为(损害补偿)。事实构成与规范性法律后果的这种结合是一种特别重要的法律规范类型。[18]39相对于原告主张而被告防御的法律后果而言，抗辩事由显然属于事实构成的范畴。
法律规范的事实构成往往是由一系列个别的事实构成要素所组成的。可以从观念上将这些事实构成要素分为基本事实构成与补充性规定。基本事实构成由规定当事人所欲求的法律后果的法条确定。而补充性规定与基本事实构成之间可能存在不同的关联：其一，补充性规定可能是对基本事实构成中某一要素的界定。例如，《德国民法典》第823条第1款中涉及的“过失”由另一法律规定(《德国民法典》第276条第2款)所定义。其二，补充性规定的“法律后果”成为基本事实构成的要素，从而补充性规定的构成要件也间接成为基本事实构成的要件。例如，《德国民法典》第823条涉及“所有权”，但是人们在什么条件下可以取得对无主动产的所有权，须依《德国民法典》第958条第1款确定。其三，补充性规定成为基本事实构成的例外事实构成。最明显者如《德国民法典》第227条以下各条以及第904条(正当防卫、防御性紧急状态、自助以及攻击性紧急状态)，这些情况构成正当化理由，能够排除第823条第1款涉及的“不法”这一事实构成要素，因而它们被作为“消极事实构成要素”纳入第823条第1款之中。[18]43－51据此，德国学者认为，阻却相关法律效果发生的构成要件要素，即被称为抗辩事由。[19]163
在此需要区分抗辩事由与(实体民法意义上的)抗辩权。与抗辩事由一样，抗辩权也是对使请求权受到阻碍的前提条件的描述。但是与抗辩事由相反，抗辩权并不阻却请求权的产生；更确切地说，它给予请求权相对人以拒绝给付的权利。这样，从程序意义上的抗辩出发，当人们将视角转移到实体法上时，不仅产生了抗辩权的概念，也产生了抗辩事由的概念，两者分别成为诉讼法中权利阻碍抗辩与权利阻却抗辩的实体法依据。
三、侵权法中抗辩事由的特征：以与构成要件的关系为中心
根据上述分析，抗辩事由属于广义的构成要件的范畴，应无疑义。但是，我国学者对于抗辩事由属于侵权责任构成要件的范畴还是属于构成要件之外的特别规则，一直存有争议。例如，张新宝教授认为，侵权法上研究的责任抗辩是狭义上的，即讨论由法律专门规定的在构成要件之外影响赔偿义务人民事责任的抗辩事由。因此构成要件的理论不能完全吸收抗辩事由的理论，二者也不能相互取代。[17]75但学界也有人认为，抗辩事由之存在，实际上为责任的构成要件之欠缺（新宝教授在《侵权责任法》一书中(第75页)提及存在此种观点，但没有具体指出何人在何文献中提出这种观点。）。
这首先取决于如何理解构成要件。如果将侵权行为的构成要件仅理解为侵权行为的积极或肯定性构成要件要素(狭义上的构成要件)，那么抗辩事由自然在构成要件之外。但从法律规范的基本结构来看，这样界定的构成要件只能是相关法律后果的初步构成要件。普通法的侵权构成即为如此。从某种意义上说，普通法的侵权构成包含双层要求，即侵权表面成立和不存在抗辩事由，两者共同形塑了侵权的构成要件。在阐述过失侵权的抗辩时，道布斯指出，前面几章阐述了过失侵权的初步(prima facie)构成要素。原告未能证明其中的任何一个要素就会败诉。但是即使原告证明了所有要素，也不意味着必然胜诉。如果被告主张了诸如与有过失、自担风险或时效等积极抗辩，被告也可能胜诉。[20]493德国的危险责任也有类似于普通法的双层要求。例如，当可以肯定存在《德国赔偿义务法》第1条第1款规定的事实要件时，仍然要考察是否可能根据《德国赔偿义务法》第1条第2款而免除责任。[21]280因此，在存在抗辩事由的情况下，狭义上的构成要件不具有终局意义，只能称为责任的初步构成要件。我国侵权责任法也应作同样理解。只有将第二章关于责任构成的规定与第三章关于不承担责任和减轻责任的情形结合起来，才能最终判断某一具体行为是否须承担侵权责任。
因而，真正的困难在于，为何要将广义的构成要件区分为狭义上的构成要件与抗辩事由两个部分？狭义构成要件与抗辩事由之间是什么关系？抗辩事由是否以及在何种情况下具有单独规定的必要？
(一)抗辩事由的特征
1．抗辩事由的独立性
问题的关键在于，法律规范的构成要件与个案中的具体事实并不存在“一对一”的关系，而是“一对多”的关系。适用法律往往是将待处理的“案件”(即特定的事实)涵摄入解释所得的法定事实构成要件之下。但是，大多数情况下，法律人并没有，也不可能把这些法定的事实构成要素彻底分解为指称事实的法律概念，而通常是不加说明地将这些概念与属于其意义范围内的事实联系在一起。[18]132这说明，某个构成要件是否被满足，可能是对众多事实进行综合判断的结果。
由此，在实体法上是否需要通过设定某构成要件将特定的事实纳入实体考量范围(就此而言，规范是从具体个案的公正裁决中提炼、抽象出来的)，以及如何设定构成要件以考量该特定事实，都存在斟酌的空间。例如，甲在骑自行车下班的途中，碰巧乙和丙在路边斗殴，乙突然把丙推向非机动车道，甲躲闪不及，将丙撞伤。[1]115在丙对甲提起的损害赔偿诉讼中，丙作为原告，须证明甲有过失，或许撞伤丙的事实表面上已经表明甲有过失。此时甲作为被告，可能主张是乙把丙推到其自行车前的。即甲提出了新的事实，采取了抗辩这种防御方式。在甲抗辩后，丙可能再抗辩，如提出甲骑车的位置过于靠近人行道，加大了损害发生的机率，或者甲早就发现了乙、丙在路边斗殴，应该提前采取相应的预防措施，说明甲还是有过失。这是程序法上主张与抗辩的过程。那么在实体法上，这些事实是统一在“过失”要件之下予以考虑，还是应像我国侵权责任法规定的那样，分别在“过失”(构成要件)与“第三人过错”(抗辩事由)两个构成要件要素

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页