关键词: 获益赔偿 人身权侵权 损害赔偿 填平原则 威慑功能 侵权责任

内容提要: 学界通常认为获益赔偿是损害赔偿的一种计算方法，体现的是“填平”理念，而《侵权责任法》第20条确定的人身权侵权获益赔偿与损害赔偿的理念不符，其功能也绝不仅仅是填平，而更多地体现了威慑、剥夺不当得利以及保护人身权支配性。获益赔偿的适用独立于损害赔偿、不当得利与不法无因管理，也不应要求被害人必须证明损害；获益赔偿应只适用于故意行为；法律应当允许在获益计算时扣除可变成本，但对扣除项目应作严格限定。


《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”本条是我国侵权法中比较有特色、有创新的条款。笔者曾著文对此条款的意义和适用进行初步阐释。[1]《侵权责任法》颁布实施后，相关的著作和学术作品并没有认真对待该条款，不利于对该条的全面理解和正确适用，笔者努力以损害赔偿的解释为核心对该条进行功能定位，以便于解决该条适用中可能出现的难题。
一、《侵权责任法》第20条的立法过程
《侵权责任法》颁布之前共有四个官方正式草案。《侵权责任法》第20条的前身在前两个草案均没有出现，只是在2009年10月27日全国人大法律委员会起草的《侵权责任法》(第三次审议稿)(以下简称《侵权责任法》(三审稿))中才第一次做出规定。lOcaLhOST当时，该条的条文是：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”2009年12月14日的《侵权责任法》(第四次审议稿)(以下简称《侵权责任法》(四审稿))中该条的条文变更为：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了该法，该条也尘埃落定。
为什么《侵权责任法》第20条的前身在前两个审议稿中没有出现而只是在《侵权责任法》(三审稿)中出现呢？为什么《侵权责任法》(四审稿)较《侵权责任法》(三审稿)增加了相关内容呢？根据《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉修改情况的汇报》(2009年10月27日)，之所以出现《侵权责任法》第20条，是因为：“有的常委会委员、法院和专家提出，侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的，不少情况下损失赔偿额难以计算，草案应当进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定……法律委员会经研究，建议增加规定……”[2]14此处规定的内容即为《侵权责任法》(三审稿)第20条的内容。《侵权责任法》(四审稿)为什么又对《侵权责任法》(三审稿)的第20条的内容进行修改呢？《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉修改情况的报告》(2009年12月22日)记载：“草案三次审议稿第二十条对侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿做了规定。有些常委会委员提出，当侵权人获得的利益难以计算时如何确定赔偿数额，草案应当作出进一步规定。法律委员会经同有关部门研究，建议在这一条(第20条)中增加规定……”[2]17－18该规定的内容为《侵权责任法》(四审稿)第20条后段的内容。通过《侵权责任法》第20条上述立法过程的整理，我们可得出以下结论：
第一，上述条文的出现更多的是基于公民正义感的直觉判断和司法实践经验的提炼；
第二，上述条文主要不是学术界的研究成果，尽管学者大量参与了《侵权责任法》的立法过程，但未见学者在该条上发挥至关重要的作用；
第三，在立法参与人员或立法者看来，《侵权责任法》第20条规定的获益赔偿是人身权侵权损害赔偿的一种计算方式。
问题是，侵权获益真像立法者或学术界所理解的那样是损害赔偿的一种类型吗？获益赔偿究竟有何特殊功能？对获益赔偿的功能定位能够对获益赔偿的适用提出有价值的意见吗？这些问题具有内在相关性，对这些问题回答的起点是对损害赔偿的解释。
二、损害赔偿的解释
传统损害赔偿的理念为“填平原则”，基于该理念的损害赔偿称为“补偿性赔偿”。判断赔偿合法性的界限是，该赔偿是否能够填平受害人的损失。“填平原则”或“补偿性赔偿”似乎已成为侵权损害赔偿法的“公理”。大陆法通常不允许突破损害赔偿“补偿性”的界限。“损害赔偿法依据其正义价值基础旨在实现完全填补受害人所遭受的损害，但同时也应当避免超出在损害填补之外给受害人带来利益。”[3]而且损害赔偿法的“补偿性”也意味着，受害人不能从侵权行为中获得额外利益。《欧洲侵权行为法》(草案)更是明确确认此点。[4]19可见，以“填平原则”为理念基础的损害赔偿法的要义是：
1．以“损害”为核心。损害赔偿的前提是损害的存在，无损害即无赔偿。无论是学术理论上还是在司法实践中，“无损害无赔偿”即是公理。由于损害的概念难以精确确定，其含义具有非常大的延展性，可据不同历史时期、社会阶段，在不同语境下作出不同解释。但是，基于法学方法论的基本立场，损害的概念无论如何具有延展性，其不能超越“损害”的语义射程，延及于其他人的获益。
2．以“受害人”为核心。侵权责任法主要是救济法，[5]147救济的对象自然是权利受到损害的受害人，因此侵权法以“受害人”为核心，加害人通常并不具有太多意义。此点与第一点相关

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